5.7.2.5 Is de speelruimte die het Don Bosco- en KPC Herning-arrest bieden onwenselijk?

In de literatuur is opgemerkt dat het Don Bosco-arrest, en het in de vorige paragraaf besproken KPC Herning-arrest, betekent dat partijen het object van levering kunnen ‘sturen’ door de verplichting tot de sloop van het oude gebouw bij de verkoper dan wel de koper te leggen.1 Zoals in paragraaf 5.7.1 is aangegeven, is de betekenis van het Don Bosco-arrest beperkt tot de situatie waarin de verkoper zich jegens de koper ook verbindt tot het verrichten van aannemingswerkzaamheden, zoals sloop. Een ‘Don Bosco-situatie’ is dan ook te voorkomen door te kiezen voor ‘gescheiden koop-/aannemingsovereenkomsten’ waarbij drie partijen betrokken zijn en waarbij de verkoper zich jegens de koper uitsluitend verbindt tot de levering van het oude gebouw en de andere partij – die geen deel uit mag maken van een fiscale eenheid voor de btw met de verkoper – zich jegens de koper uitsluitend verbindt tot de sloop en de oplevering van een nieuw (gedeelte van een) gebouw. Het KPC Herning-arrest laat daarnaast zien dat als de verkoper wel een koop-/aannemingsovereenkomst sluit met de koper op grond waarvan hij zich jegens de koper verbindt tot zowel de levering van het oude gebouw als de oplevering van het nieuwe gebouw, maar de sloop door of voor rekening van de koper plaatsvindt, geen sprake is van een ‘Don Bosco-situatie’.

De ‘speelruimte’ die de arresten Don Bosco en KPC Herning bieden, zijn naar mijn inherent aan het feit dat de Europese btw een transactiebelasting is en dat de overeengekomen handelingen (en de daaraan verbonden risico’s) voor de verkoper beslissend zijn voor het object van levering. Ook bij andere samengestelde transacties kan de aankoop van de som der delen – een totaalpakket – bij één partij een andere btw-behandeling ten deel vallen dan de aankoop van de delen bij verschillende partijen. Bij een koop-/aannemingsovereenkomst zijn de overeengekomen handelingen (en de daaraan verbonden risico’s) nu eenmaal anders dan bij sec een koop- of aannemingsovereenkomst. Een verschillende behandeling is daarom niet in strijd met de concurrentieneutraliteit, omdat de door de verkoper verrichte handelingen niet soortgelijk zijn. Om diezelfde reden meen ik dat de behandeling van de ‘KPC Herning-situatie’ als een Don Bosco-situatie niet zou aansluiten bij de overeengekomen handelingen (en de daaraan verbonden risico’s) die de verkoper jegens de koper verricht.2 Dat partijen op basis van de arresten Don Bosco en KPC Herning het object van levering kunnen sturen, betekent overigens niet dat partijen naar hartenlust kunnen schuiven met de sloopverplichting. De overeengekomen handelingen tussen partijen dienen de economische realiteit te weerspiegelen.3 Het louter op papier verschuiven van de sloopverplichting van de verkoper naar de koper of vice versa of, bij een gescheiden koop-/aannemingsovereenkomst, van de verkoper naar de aannemer, zal daarom niet leiden tot een wijziging van het object van levering.4 De uitkomst in de zaak KPC Herning was vermoedelijk anders geweest indien de sloop (op papier) door de verkoper in opdracht van de koper was verricht. Niet voor niets hecht het Hof in het KPC Herning-arrest veel waarde aan het feit dat de sloop van het oude gebouw door een derde werd verricht in opdracht en voor rekening van de koper.5 Degene die de sloopverlichting op zich neemt, zal die sloop dan ook daadwerkelijk voor eigen rekening en risico moeten verrichten. Dit betekent dat de partij die de sloopverplichting op zich neemt hiervan ook de (aansprakelijkheids)risico’s draagt. Met name voor partijen voor wie de (ver)koop van vastgoed een incidentele handeling is, kunnen die risico’s een reden zijn om de sloop van het oude gebouw niet op zich te nemen.6 Bovendien kunnen ook de garantieregelingen in de bouwsector een obstakel vormen voor het (kunstmatig) verschuiven van de sloopverplichting naar de koper.7