Aanvullen van subjectieve rechten (O&R nr. 109) 2019/7.5.3:7.5.3 Het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid

Aanvullen van subjectieve rechten (O&R nr. 109) 2019/7.5.3

7.5.3 Het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

296. In paragraaf 5.3.6 gaf ik aan dat in de (Anglo-) Amerikaanse literatuur nog geen overkoepelende theorie is ontwikkeld om te bepalen welke juridische posities bij elkaar een subjectief recht zouden moeten vormen.1 In paragraaf 6.4 gaf ik aan dat voor een belangrijk deel van de juridische posities die onderdeel uitmaken van een subjectief recht – de juridische posities die worden toegedeeld door de overheid – hetzelfde geldt. Toch is er enige vooruitgang geboekt. Ook hier is de leidende gedachte dat het samenvoegen van juridische posities een gevolg is van het bestaan van transactiekosten.2 In een transactiekostenloze wereld zou het niet uitmaken of juridische posities onderdeel uitmaken van een subjectief recht of niet, omdat kosteloos over elke juridische positie kan worden onderhan deld totdat deze toekomt aan degene die er het meeste nut aan ontleent (zie randnummer 109). In het echte leven zijn die kosten er wel. Het is dus zin vol om te proberen subjectieve rechten zo op te bouwen dat ze juridische posities combineren die partijen anders (tegen hogere transactiekosten) zouden proberen bij elkaar te brengen. Zo stelt de rechtseconoom Mackaay:

“The pursuit of reducing transaction costs has an interesting consequence for the way prerogatives are bundled to form rights recognized by the legal system. From the foregoing it would seem desirable to design rights in such a way that if right A is most highly valued by the person who already has right B, then the two rights are to be joined in a single ‘broader’ right. Thus, land ownership comprises the right to control most of what happens on the surface and immediately underground, but not what happens at high altitude above the land. Bundling a number of use rights into a single ‘larger’ right avoids the costs of transferring individual rights that might otherwise have to be incurred; it thus lowers transaction costs.”3

297. Een vergelijkbare opvatting is die van Friedman:

“The first step is to try to define rights in such a way that, if right A is of most value to someone who also holds right B, they come in the same bundle. The right to decide what happens two feet above a piece of land is of most value to the person who also holds the right to use the land itself, so it is sensible to include both of them in the bundle of rights we call “ownership of land.” But the right to decide who flies a mile above a piece of land is of no special value to the owner of the land, hence there is no good reason to include it in that bundle.”4

298. Beide auteurs gaan er dus van uit dat juridische posities moeten wor den gecombineerd tot subjectieve rechten als ze samen meer waard zijn dan apart. Dit kan met zich brengen dat juridische posities van de één worden ‘afgepakt’ en aan de ander gegeven. Er moet dus gebruik gemaakt wor den van de Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf om te bepalen wie welke juridische posities aan zijn subjectieve recht toe mag voegen. Friedman realiseert zich dat daardoor het probleem van de onmogelijkheid van ‘interpersonal utility comparisons’ opduikt. Het is dus niet met absolute zekerheid te zeggen welke juridische posities onderdeel zouden moeten zijn van een subjectief recht:

“If, when general legal rules were being established, we always knew what rights belonged together, the argument of the previous paragraph would be sufficient to tell us how property rights ought to be defined. But that is rarely the case. Many rights are of substantial value to two or more parties; the right to decide whether loud noises are made over a particular piece of property, for example, is of value both to the owner of the property and to his next-door neighbors. There is no general legal rule that will always assign it to the right one.”5

299. Voor het opstellen van regels om ‘standaard’ subjectieve rechten op te bouwen zal dus gebruik moeten worden gemaakt van methoden om zo goed mogelijk in te schatten welke waarde mensen over het algemeen aan bepaalde combinaties van juridische posities ontlenen (zie randnummer 280). Daarmee kan dan per type subjectief recht een ‘standaard’ samenstelling worden bepaald.

300. Bij het opbouwen van ‘standaard’ subjectieve rechten dient steeds gezocht te worden naar de samenstelling van juridische posities die over het algemeen genomen het meeste nut genereert. Het kan uiteraard voorko men dat deze ‘standaard’ samenstelling in een concreet geval niet voldoet, omdat het nut dat eraan wordt ontleend lager is dan in een andere samenstelling. In dat geval kunnen de juridische posities worden veranderd door de betrokken partijen. Als het voor buurman A enorm voordelig zou zijn om harde geluiden te produceren over het land van buurman B, dan wil dat nog niet zeggen dat deze voordelen rechtvaardigen dat hij dit mag doen.6 Slechts als het over de gehele linie genomen voordeliger zou zijn om toe te staan dat eigenaren harde geluiden over het land van hun buren produceren, dan zal een ‘liberty’ om dat te doen standaard onderdeel moe ten zijn van een eigendomsrecht. Zo lang dat niet het geval is, zal buurman A in onderhandeling moeten treden met buurman B om te bekijken of hij tegen betaling kan bedingen dat hij harde geluiden over het land van buur man B mag maken.

301. De bovenstaande bespreking gaat uit van het toedelen door de overheid van juridische posities die onderdeel worden van een subjectief recht. Bij het opbouwen subjectieve rechten uit juridische posities, worden deze juridische posities dus ‘meegeteld’. Er zijn ook juridische posities die door de overheid worden toegedeeld omdat iemand een specifiek subjectief recht heeft, zonder dat ze van dat subjectieve recht onderdeel uit gaan maken. Dat is het geval indien de juridische posities zien op een andere wederpartij (of eventueel een ander rechtsobject) dan de andere posities die onderdeel uitmaken van het subjectieve recht (zie paragraaf 6.2). Er is dan sprake van het aanvullen van het subjectieve recht door de overheid. Het verschil tussen door de overheid toebedeelde juridische posities die wel en niet onderdeel uit gaan maken van een subjectief recht is maar betrekkelijk (zie paragraaf 250); ze liggen in elkaars verlengde.

302. Voorbeelden van het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid zijn vooral te vinden in gevallen waarin de overheid er behoefte aan heeft de ‘standaard’ samenstelling van een recht te veranderen. Het is namelijk mogelijk dat het toedelen van een specifieke juridische positie aan een subjectief gerechtigde de maatschappelijke welvaart slechts in specifieke situaties zou verhogen. Zulke juridische posities dienen geen onderdeel te zijn van de ‘standaard’ samenstelling van het recht, maar alleen aan de subjectief gerechtigde toe te komen indien de relevante situatie zich voordoet. Een voorbeeld hiervan is de ‘power’ om een noodweg te vorderen, die alleen aan de subjectief gerechtigde van een stuk grond toekomt indien dat stuk grond is ingesloten door andere percelen. Het is duidelijk dat het toedelen van deze ‘power’ een gedwongen herverdeling inhoudt; de buurman, die vroeger iedere toegang tot zijn perceel kon weigeren, moet nu een noodweg toestaan. De overheid past hier dus Kaldor-Hicks-efficiëntie toe: de hoop is dat het toedelen van een juridische positie aan de één het maatschappelijk nut voldoende verhoogt om het afnemen van een juridische positie van de ander (op zijn minst) te compenseren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.