4.2.1 Rol van de wetgever

“Terecht is van vele zijden vooral op detailpunten kritiek geleverd: kritiek op de duidelijkheid of wenselijkheid van een detail, soms met een voorstel tot schrapping ervan, teneinde de rechter meer vrijheid te geven.

Zelf neigt de commissie6 – zoals hierna nog zal blijken – meermalen tot het invoeren van de ‘redelijkheid en billijkheid’ als eenheidsmaatstaf voor de oplossing van detailproblemen, waarbij dan deze maatstaf door haar wordt voorgesteld ofwel als replacant van een ingewikkeld detail ofwel als verfijning van een al te grof geregeld onderdeel. Dit berust dan telkens op de gedachte, dat als inderdaad het ontwerp de uitwerking van vele details aan de ‘redelijkheid en billijkheid’ zou overlaten, het hierin gelegen begrip in de praktijk een zekere vast omlijnde inhoud zal krijgen en tot een in grote lijnen uniforme rechtspraak zal leiden, hetgeen de duidelijkheid méér ten goede zal komen dan de vele ingewikkelde bepalingen die het ontwerp thans bevat.”7

“De vraag kan nl. gesteld worden, of dit soort oplossingen niet een averechts effekt zou kunnen hebben. Werkt men immers met zo’n eenheidsmaatstaf, dan zou dit kunnen betekenen dat men in feite niets oplost, maar alles aan de rechter overlaat. Een al te veelvuldig gebruik van de ‘redelijkheid en billijkheid’ zou m.a.w. tot gevolg kunnen hebben dat de hierin gelegen eenheidsmaatstaf, alnaargelang de context van zijn verschijning, telkens verschillend wordt uitgelegd, hetgeen praktisch zou neerkomen op een soort hint aan de rechter dat hij het verder zelf maar moet uitzoeken. Met zo’n maatstaf zou de wetgever zijn bevoegdheid tot het stellen van regels en het geven van richtlijnen op vaak belangrijke punten aan de rechter delegeren. De met die eenheidsmaatstaf beoogde rechtszekerheid zou zich dan verliezen in een grote verscheidenheid op het terrein van de rechtspraak, waardoor het probleem zou zijn verplaatst en de zo wenselijk geachte duidelijkheid nog minder zou zijn gediend dan in het ontwerp het geval is.”

“De ondergetekende is zich er met de Commissie van bewust dat de opzet van het ontwerp – waarin enerzijds op vele plaatsen gedetailleerde regelingen zijn opgenomen en anderzijds talrijke verwijzingen naar redelijkheid en billijkheid voorkomen – aanleiding kon geven en ook heeft gegeven tot kritiek van twee zijden: aan de ene kant van hen die meenden dat het ontwerp zich te zeer in details begeeft en meer aan de rechter zou moeten overlaten; aan de andere kant van hen die van oordeel waren dat het ontwerp onvoldoende houvast geeft aan de praktijk als gevolg van de onzekerheid die aan een te veelvuldige verwijzing naar ongeschreven recht is verbonden.

De Commissie sprak in dit verband een voorkeur uit tot het invoeren van de ‘redelijkheid en billijkheid’ als eenheidsmaatstaf voor de oplossing van detailproblemen, waarbij dan deze maatstaf door haar werd gezien óf als remplacant voor een ingewikkeld detail ófwel als verfijning van een al te grof onderdeel. Deze voorkeur heeft bij de opstelling van het gewijzigd ontwerp mede een richtsnoer gevormd voor de rol die daarin aan de niet onveranderd gebleven algemene bepalingen betreffende redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 is toegedacht en aan de wijze waarop het ontwerp van het driemanschap deels is bekort en deels is aangevuld. De ondergetekende zou daarbij nog het volgende willen aantekenen.Een van de belangrijkste doelstellingen van het nieuwe wetboek is het herstellen van een evenwichtige taakverdeling tussen wetgever en rechter, een evenwicht dat in het huidige, verouderde wetboek in verschillende opzichten is verstoord. Uiteraard doet zich veelvuldig voor dat bepaalde details beter aan de rechter kunnen worden overgelaten, hetzij omdat zij voor de praktijk slechts van beperkte betekenis zijn, hetzij omdat de feitelijke situaties waarom het gaat onvoldoende overzien kunnen worden om tot een verantwoorde regel te kunnen komen. Dergelijke gevallen worden in het nieuwe wetboek beheerst door het ongeschreven recht. Vaak wordt dit aangeduid met de termen ‘redelijkheid en billijkheid’. […]

Maar belangrijker dan dit alles is wellicht nog dat vele gedeelten van Boek 6 vooral betekenis hebben voor en in het gewijzigd ontwerp dan ook zijn afgestemd op het geval dat partijen weliswaar hun rechten en verplichtingen bij overeenkomst hadden kunnen regelen, maar dat niet of niet op duidelijke wijze hebben gedaan. Het gaat er dan gewoonlijk om een redelijke oplossing te vinden voor een geschil dat is ontstaan naar aanleiding van gedragingen waarbij partijen zich niet of niet volledig van hun wettelijke rechten en verplichtingen bewust waren. […] Dit gezichtspunt, dat in deze memorie nog herhaaldelijk naar voren zal komen, leidt ertoe dat ook waar enerzijds soms kan worden volstaan met een naar verhouding summiere regeling, anderzijds toch aan de rechter de apparatuur moet worden gegeven om tot een aanvaardbare oplossing te komen aan de hand van wat partijen ook zonder inzicht in de wet in redelijkheid van elkaar aan gedragingen mochten verwachten. […]

De ondergetekende vertrouwt dat in het gewijzigd ontwerp – door onder meer met al deze factoren rekening te houden – een redelijk evenwicht tussen wettelijke regels en verwijzingen naar ongeschreven recht is bereikt. Hij herinnert eraan dat – in het nieuwe wetboek zo goed als in het huidige recht – bij de beoordeling van een gegeven geval behalve op eventueel voor toepassing in aanmerking komende geschreven regels steeds ook zal moeten worden gelet op het ongeschreven recht, aan de hand waarvan het toepassingsgebied en de werking van het geschreven recht vaak nader moeten worden bepaald. Men zie vooral de leden 2 van de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1.”8