9.4.5.3 Mogelijkheden voor bewijsgaring in rechte

Op grond van art. 22 Rv kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen bevelen stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Dit is een zelfstandige bevoegdheid van de rechter. Een gemotiveerd partijverzoek mag hij niet ongemotiveerd naast zich neerleggen2 hoewel aan de motivering geen hoge eisen worden gesteld.3 Daarmee zijn de voorwaarden van deze bepaling weliswaar lichter dan de hierna te bespreken bewijsgaringsmogelijkheden (zie hierna), maar daar staat tegenover dat de rechter ook vrijer is om zijn eigen afweging te maken.4

In acting in concert-verband kan bij bescheiden worden gedacht aan notulen van vergaderingen of zelfs e-mails. Steeds geldt echter dat de rechter eerst moet worden overtuigd van het bestaan van deze bescheiden en de noodzaak van overlegging in de procedure. Juist dit zal voor minderheidsaandeelhouders moeilijk zijn omdat ze doorgaans op grote afstand staan van de samenwerkende partijen. Bovendien zullen de samenwerkende partijen, naar mag worden aangenomen, er alles aan gedaan hebben om hun paper trail zo gering mogelijk te houden. Vermoedelijk zal de weigeringsgrond van het tweede lid (gewichtige redenen) niet snel aan de orde zijn in geval van acting in concert. Daarbij moet primair worden gedacht aan bedrijfsgeheimen en andere gevoelige informatie.

Minderheidsaandeelhouders kunnen ook een exhibitievordering ex 843a Rv instellen. Zij zijn “partij bij een rechtsbetrekking”, zoals in art. 843a Rv geëist wordt. Onder de door de wetgever voorgestane ruime interpretatie van het begrip rechtsbetrekking worden daaronder alle burgerrechtelijke betrekkingen tussen private partijen verstaan5 alsmede verbintenissen uit de wet6 . De biedplicht voldoet aan beide omschrijvingen (zie 13.4.3.2 sub I). Dat betekent dat aandeelhouders die nakoming van de biedplicht willen afdwingen, een exhibitie-vordering kunnen instellen.7 Uiteraard staat aan toepassing van art. 843a Rv niet in de weg dat nog moet worden vastgesteld of er een biedplicht is ontstaan.8 Evenmin is vereist dat de inhoud ervan bekend is bij de eiser.9 Ten slotte is ook niet vereist dat degene bij wie de infomrmatie wordt opgevraagd partij is bij de desbetreffende rechtsbetrekking.10

Een mogelijke hindernis is dat minderheidsaandeelhouders zullen moeten weten waar ze een afschrift van willen, gelet op het bepaaldheidsvereiste van art. 843a Rv. Met dat vereiste worden fishing expeditions voorkomen.11 Uit de rechtspraak blijkt dat hier vrij streng de hand aan wordt gehouden.12 Een tweede mogelijke hindernis speelt bij samenwerking door buitenlandse aandeelhouders. In dat geval zal een beroep gedaan moeten worden op ofwel het Haags Bewijsverdrag 1970 of de EU-bewijsverordening.13

Informatie waarvan het bestaan vermoed wordt, maar waarover minderheidsaandeelhouders niet kunnen beschikken, kan wellicht boven tafel gekregen worden via een voorlopig getuigenverhoor (art. 186 e.v. Rv). Ondanks de algemene trend ter beteugeling van de toename van wat wordt gezien als lange en niet altijd nuttige voorlopige getuigenverhoren14 , heeft de rechter – buiten de geijkte afwijzingsgronden van misbruik van recht etc. – geen discretionaire bevoegdheid ten aanzien van het al dan niet toewijzen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.15 Van belang is volgens de Hoge Raad dat dit rechtsmiddel ertoe kan dienen aan een partij de mogelijkheid te verschaffen beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten.

Het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor werd toegewezen in de in dit verband relevante Stork-zaak16 , hoewel het door alle verwikkelingen die volgden uiteindelijk nooit tot een getuigenverhoor kwam.17 Met het getuigenverhoor wilde Stork aantonen dat haar grootaandeelhouders Centaurus en Paulson al ruim voordat ze dat meldden aan de AFM een stemovereenkomst hadden gesloten zoals bedoeld in het huidige art. 5:45 lid 5 Wft; naar aanleiding van die veronderstelde schending van de meldingsplicht verzocht zij de rechter de stemrechten van Centaurus en Paulson op te schorten ex art. 5:52 lid 4 Wft. Voor wat betreft de bewijsfunctie van het getuigenverhoor zijn de overwegingen ten gronde niet zozeer van belang.18 Interessant is wel dat de rechtbank overwoog dat het verhoor slechts tot het bijbrengen van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat, en, zo ja, wanneer Centaurus en Paulson vóór 6 september 2006 een overeenkomst hebben gesloten die voorziet in een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake de uitoefening van het stemrecht, niet met welk oogmerk zij dat hebben gedaan. Hoe deze overweging precies moet worden begrepen is voor wat betreft de meldingsplicht niet geheel duidelijk.19 In het kader van de biedplicht zijn de bedoelingen van partijen juist uiterst relevant, in ieder geval om vast te stellen of partijen samenwerkten om de zeggenschap te verwerven (zie uitgebreid hoofdstuk 6-8), maar zeker ook in het kader van de doorgaans20 prealabele vraag of er sprake was van samenwerking.