5.8.13.4 Toekomstige vorderingen uit lopende duurovereenkomsten

Duurovereenkomsten, zoals huurovereenkomsten, kunnen tientallen jaren en zelfs voor onbepaalde tijd doorlopen. Dit geldt overigens ook voor grote commerciële contracten die bijvoorbeeld zien op de levering van grondstoffen, energie of transportdiensten. Het zou op ernstige bezwaren stuiten wanneer een rechtspersoon die in een ver verleden een 403-verklaring heeft gedeponeerd en nadat alle banden met de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon al lang en breed zijn verbroken, nog tot in lengte van jaren aansprakelijk blijft voor schulden die voortvloeien uit deze almaar voortdurende contracten. De Nederlandse groepsvrijstellingsregeling biedt daarom de mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. En die mogelijkheid moet niet illusoir worden.

Een schuldeiser die een duurovereenkomst heeft gesloten met een rechtspersoon die de groep verlaat, zal zich op het standpunt kunnen stellen dat hij zekerheid verlangt voor alle toekomstige vorderingen uit de duurovereenkomst. De hoogte van de vordering kan astronomisch zijn.

Het is niet eenvoudig om te bepalen of alle toekomstige termijnen die voortvloeien uit een duurovereenkomst dienen te worden meegewogen bij de beoordeling van het verzet en of voor alle toekomstige termijnen zekerheid dient te worden gesteld. Om deze vraag te beantwoorden, zal allereerst kort in worden gegaan op de in artikel 2:404 BW gebruikte terminologie. Artikel 2:404 BW luidt, voor zover in dit kader relevant, als volgt:

In lid 2 wordt aangegeven welke aansprakelijkheid blijft bestaan na intrekking van de 403-verklaring als niet tot de beëindiging daarvan wordt overgegaan. Deze aansprakelijkheid wordt in lid 3 vervolgens aangeduid als de overblijvende aansprakelijkheid.

De overblijvende aansprakelijkheid omvat tevens de aansprakelijkheid voor alle toekomstige termijnen die zullen voortvloeien uit reeds gesloten duurovereenkomsten. De overblijvende aansprakelijkheid blijft voortbestaan als deze niet succesvol wordt beëindigd. Dat zal in de regel het geval zijn in situaties waarbij de 403-verklaring wordt ingetrokken en de voorheen vrijgestelde rechtspersoon de groep niet verlaat.

Wanneer de voorheen vrijgestelde rechtspersoon de groep verlaat, is het niet redelijk dat de de rechtspersoon die een 403-verklaring deponeerde in het kader van een beëindigde vrijstelling tot in lengte van dagen aansprakelijk blijft voor alle toekomstige termijnen die voortvloeien uit duurovereenkomst die de voorheen vrijgestelde rechtspersoon met derden heeft gesloten. De vraag die dan ter discussie staat, is voor welke vorderingen zekerheid dient te worden verstrekt (indien voldoende waarborgen ontbreken).

Wanneer voldoende waarborgen ontbreken en de vermogen van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon niet toereikend is om de vorderingen van de schuldeisers te voldoen en zekerheid dient te worden gesteld voor alle vorderingen die vallen onder de overblijvende aansprakelijkheid, zal ook zekerheid moeten worden gesteld voor alle toekomstige termijnen uit duurovereenkomsten, die misschien wel 20 of 30 jaar kunnen doorlopen. Een moedervennootschap die geen enkele band meer heeft met een dochtervennootschap zou dan vrijwel onmogelijk van de overblijvende aansprakelijkheid af kunnen komen. Om die reden is in lid 4 van artikel 2:404 BW geen aansluiting gezocht bij het zeer ruime begrip overblijvende aansprakelijkheid zoals genoemd in lid 2 en lid 3, welke leden met name zien op de situatie waarin niet tot de beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid kan worden overgegaan (lees: de situatie waarin de dochter de groep niet verlaat en tot dezelfde groep blijft behoren).

In lid 4 is niet eenvoudigweg gerefereerd aan het begrip overblijvende aansprakelijkheid uit lid 3. In lid 4 wordt gesproken van vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt:

De passage ‘waarvoor nog aansprakelijkheid loopt’ bevat een nadere clausulering/ beperking ten aanzien van de term vorderingen. De tekst had ook goed gelopen zonder deze toevoeging, dus er mag van uit worden gegaan dat deze toevoeging van betekenis is. De groep vorderingen waarvoor een zekerheidsstelling kan worden verlangd in een verzetprocedure, wordt door deze toevoeging beperkt.

Dat de toevoeging ‘waarvoor nog aansprakelijkheid loopt’ bewust door de wetgever lijkt te zijn opgenomen, zou kunnen worden afgeleid uit het volgende. Artikel 2:100 lid 2 BW, de regeling die model heeft gestaan voor artikel 2:404 lid 4 BW, kent de toevoeging ‘waarvoor nog aansprakelijkheid loopt’ niet:

Mogelijk heeft de wetgever zich gerealiseerd dat het in zijn algemeenheid voor bijna geen enkele partij haalbaar is om zekerheid te stellen – bijvoorbeeld door middel van een bankgarantie – voor alle termijnen die uit een duurovereenkomst zullen voortvloeien. Bij duurovereenkomsten met een lange of zelfs oneindige looptijd zou een dergelijke bankgarantie een enorm beslag op het (werk)kapitaal leggen van de partij die deze garantie zou moeten stellen. In veel gevallen zullen de middelen er niet eens zijn. De toekomstige termijnen zullen in de regel met toekomstige inkomsten worden betaald.

De opvatting dat zekerheid dient te worden gesteld voor alle termijnen die in de (verre) toekomst uit een duurovereenkomst kunnen voortvloeien met als sanctie dat de hoofdelijke aansprakelijkheid nooit zal eindigen, lijkt niet in lijn te zijn met de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft in de toelichting bij artikel 2:404 lid 4 BW uitdrukkelijk overwogen dat het niet de bedoeling is dat een rechtspersoon die ooit een 403-verklaring heeft gedeponeerd tot in lengte van dagen wordt achtervolgd door aansprakelijkheden van een rechtspersoon die het concern al lang en breed heeft verlaten:1

De wetgever had duidelijk de situatie voor ogen waarin sprake is van (langlopende) duurovereenkomsten, zoals bijvoorbeeld een huurovereenkomst. Het is niet de bedoeling dat de aansprakelijkheid daarvoor nog tientallen jaren doorloopt.

Het in de vorige alinea naar voren gebrachte probleem dat zich bij het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid kan voordoen wanneer een voorheen vrijgestelde rechtspersoon een duurovereenkomst heeft gesloten, lijkt door de wetgever te zijn voorzien. Daarnaast heeft ook de Hoge Raad er blijk van gegeven dat het niet de bedoeling is dat alle termijnen die in de toekomst mogelijk opeisbaar zouden kunnen zijn, dienen te worden afgedekt met een zekerheid. In zijn recente arrest oordeelde de Hoge Raad:2

Klaarblijkelijk dienen vorderingen opeisbaar te zijn om te worden meegewogen in de verzetprocedure. Wordt een opeisbare vordering vervolgens betwist, dan is deze vordering volgens de Hoge Raad niet inbaar. In het recente arrest van de Hoge Raad is beslist dat vorderingen die niet inbaar zijn wel worden meegewogen in de verzetprocedure, tenzij deze niet inbare vordering onmiskenbaar ongegrond is. Het moet dus gaan om bestaande en daardoor opeisbare vorderingen die inbaar dan wel niet inbaar zijn. Toekomstige vorderingen bestaan nog niet en zijn ook niet opeisbaar.

In het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad herhaalt de Hoge Raad de tekst van artikel 2:404 lid 4 BW en voegt daar de term ‘mogelijk’ aan toe. Daarmee vallen niet alleen bestaande vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt onder de reikwijdte van de verstrengeling, maar ook bestaande vorderingen waarvoor mogelijk nog aansprakelijkheid loopt:3

Het gaat dan niet om de mogelijkheid dat er in de toekomst schulden zullen voortvloeien uit een duurovereenkomst, maar om de mogelijkheid dat een rechter een betwiste vordering alsnog toewijst, zo blijkt uit het arrest:

In voormeld arrest wordt door de Hoge Raad geen uitspraak gedaan die betrekking heeft op toekomstige vorderingen (uit duurovereenkomsten). De uitspraak ziet op vorderingen die in tijd reeds bestaan maar waarvan wordt betwist dat de in verzet komende partij die vordering daadwerkelijk heeft.

De hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis en het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad geeft inkleuring aan de frase “vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt” zoals opgenomen in artikel 2:404 lid 4 BW. Op basis van de wet, de parlementaire geschiedenis en recente rechtspraak van de Hoge Raad kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat vorderingen reeds moeten bestaan om mee te worden gewogen in een verzetprocedure. Betoogd kan worden dat toekomstige vorderingen buiten het bereik van “vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt” vallen en daarmee tevens buiten het bereik van de verzetregeling van artikel 2:404 lid 4 BW.

De uitkomst dat toekomstige termijnen buiten beschouwing dienen te worden gelaten, is te rechtvaardigen. Denkende aan langlopende contracten met een grote waarde, zal het vaak niet mogelijk voor de schuldeiser zijn om voor alle toekomstige termijnen zekerheid te stellen. Maar niet voor zijn bestaande vorderingen. De keerzijde is dat de rechtspersoon die ooit een 403-verklaring heeft afgegeven voor altijd hoofdelijk aansprakelijk zal zijn, zelfs als de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon het concern al twintig jaar geleden heeft verlaten en er geen enkele band of connectie met die (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon meer bestaat.

Toch is niet iedereen het met deze visie eens en zijn er ook andere meningen te vinden. Ze stelde Beckman:

Beckman heeft waarschijnlijk ook ingezien dat het tot grote problemen leidt wanneer toekomstige termijnen uit duurovereenkomsten worden betrokken bij het bepalen van de omvang van de vordering waarvoor voldoende waarborg moet zijn (en bij gebreke daarvan zekerheid moet worden gesteld). Een zeer praktische oplossing die Beckman daarvoor heeft bedacht, is om de waarde van de prestatie die de schuldeiser in de toekomst nog moet leveren in mindering te brengen op de totale som van de (toekomstige) schuld: