3.3.2.2 Bij ontstaan van een tweede beperkt recht

299. Bij de vestiging van een tweede (of derde, vierde etc.) hypotheekrecht kan om uiteenlopende redenen behoefte bestaan aan een rangwijziging. Een schuldenaar vindt vanwege financiële moeilijkheden bijvoorbeeld een derde bereid (nood)financiering te verstrekken. De kredietverstrekker wenst een eersterangs hypotheekrecht te verkrijgen, maar op de onroerende zaak rust al een hypotheekrecht. Bij de vestiging van het tweede hypotheekrecht kan weliswaar worden bepaald dat een eersterangs hypotheekrecht wordt gevestigd, maar een als tweede gevestigd hypotheekrecht met een eerste rang leidt in beginsel niet tot de vestiging van een eersterangs hypotheekrecht. Art. 3:21 lid 1 BW bepaalt immers dat de rangorde van hypotheekrechten wordt bepaald door de volgorde van de tijdstippen van inschrijving. Het als tweede gevestigde hypotheekrecht wordt dus – ondanks de rangbepaling bij de vestiging – een tweederangs hypotheekrecht. Onder het Oud BW werd gebruik gemaakt van de constructie van het ‘opstaan’ of ‘lichten’ van een hypothecaire inschrijving om in deze situatie toch een rangwijziging tussen de twee hypotheekrechten te bewerkstelligen. In de praktijk (onder het Oud BW) deed zich “tallooze malen het geval” voor dat “een hypotheekhouder zijn hypotheek tijdelijk opheft, om een andere hypotheekhouder in de gelegenheid te stellen vóór hem inschrijving te nemen. Dit z.g.n. ,,lichten” van hypothecaire inschrijvingen” was toen al “zóó ingeburgerd” en “zoo algemeen als mogelijkheid erkend”.1

300. Volgens Meijers had de praktijk behoefte aan de mogelijkheid van rangwijziging, maar deed een hypotheekhouder door tijdelijk ‘op te staan’ om een andere hypotheekhouder voor te laten gaan in feite afstand van zijn hypotheekrecht.2 Om tegemoet te komen aan de wensen van de praktijk stelde hij een wettelijke regeling voor.3 Uit het ontwerpartikel in combinatie met de Toelichting-Meijers is mijns inziens af te leiden dat Meijers daarbij vooral (of misschien zelfs alleen) oog had op de situatie dat de rangwijziging plaats dient te vinden bij de vestiging van het tweede (of derde, vierde etc.) hypotheekrecht (zoals in deze paragraaf aan de orde). De tekst van het ontwerpartikel luidde immers dat “in een hypotheekakte [cursivering toegevoegd] een hogere rang” kan worden toegekend.4 In plaats van dat de eerst gerangschikte tijdelijk ‘opstaat’, heeft Meijers gekozen voor de constructie dat de vestiging van een tweede (of derde, vierde etc.) hypotheekrecht met een eerste rang goederenrechtelijk tot gevolg heeft dat het als eerst gevestigde hypotheekrecht een rangwijziging (rangverlaging) ondergaat, mits uit de openbare registers blijkt van de toestemming van de houder van het als eerste gevestigde hypotheekrecht.5

301. Bij de vestiging van een tweede (of derde, vierde etc.) beperkt recht anders dan een hypotheekrecht kan ook behoefte bestaan aan een rangwijziging. Stel: de eigenaar van een met een hypotheekrecht bezwaarde onroerende zaak wenst een WKO-installatie aan te brengen. De leverancier verlangt een opstalrecht, om de natrekking van art. 5:20 BW te doorbreken. Dit opstalrecht is – conform de prioriteitsregel – in beginsel tweede in rang. De eigenaar heeft belang bij het aanbrengen van de installatie, omdat hij op die manier zijn gebouw(en) op een duurzame manier kan verwarmen en verkoelen. Het is echter wenselijk dat de leverancier de eigendom van de WKO-installatie behoudt, omdat het kostbare objecten zijn die doorgaans gefinancierd worden in ruil voor een zekerheidsrecht ten behoeve van een derde. Voor de financiering (en exploitatie) van de WKO-installatie is het echter van belang dat het opstalrecht niet tenietgaat bij executie van het hypotheekrecht (door zuivering ex art. 3:273 BW). Voor de hypotheekhouder is dit doorgaans ook niet bezwaarlijk, omdat de waarde van het hypotheekrecht niet minder hoeft te worden als de hypotheekhouder slechts met instandhouding van het opstalrecht kan executeren, omdat de opstaller gewoonlijk verplicht is retributie te betalen (art. 5:101 lid 3 BW). Bij de vestiging van het opstalrecht bestaat aldus de wens dat het recht in rang komt vóór het al gevestigde hypotheekrecht, zodat bij executie geen zuivering optreedt (art. 3:273 lid 1 BW).6 De vestiging van een opstalrecht met een overeengekomen rang vóór het hypotheekrecht leidt echter niet automatisch tot de vestiging van een recht dat eerder in rang komt dan het hypotheekrecht, omdat volgens art. 3:21 lid 1 BW de rangorde van de beperkte rechten wordt bepaald door de volgorde van de tijdstippen van inschrijving. Het na het hypotheekrecht gevestigde opstalrecht komt dus in rang na het hypotheekrecht, ondanks een rangbepaling. Meijers regelde in een ontwerpartikel dat een ander beperkt recht dan hypotheek, dat na de vestiging van een hypotheekrecht zou worden gevestigd, niet tegen de hypotheekhouder zou kunnen worden ingeroepen, indien de hypotheekhouder met de vestiging had toegestemd.7 De twee ontwerpartikelen van Meijers zijn samengevoegd en (in iets andere bewoordingen) ondergebracht in art. 3:262 lid 1 en lid 2 BW.

302. Ook als geen sprake is van een hypotheekrecht is de wens van een rangwijziging bij de vestiging van een tweede (of derde, vierde etc.) beperkt recht denkbaar.8 Een schuldenaar heeft bijvoorbeeld alleen zekerheid in de vorm van tweederangs pandrechten in de aanbieding in ruil voor (nood)financiering. Zonder rangwijziging is een derde echter niet bereid die financiering te verstrekken. Voor de installatie van een WKO-installatie moet een opstalrecht worden gevestigd, maar op de onroerende zaak rust een erfpachtrecht in plaats van een hypotheekrecht. Zonder rangwijziging kan de erfpachter het opstalrecht negeren. Bartels e.a. laten zien dat via een wijziging van de inhoud een met rangwijziging vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt.9 Voor deze situaties ontbreekt een (expliciete) wettelijke grondslag voor een daadwerkelijke rangwijziging. Dat betekent echter niet dat een rangwijziging in zulke gevallen onmogelijk is. Volgens de Hoge Raad “[moet] in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing (…) worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.”10 Ook zonder de betrokkenheid van een hypotheekrecht past een rangwijziging in het stelsel van de wet en sluit een rangwijziging aan bij de wel in de wet geregelde gevallen. De rangwijziging kan zonder betrokkenheid van een hypotheekrecht analoog aan art. 3:262 BW plaatsvinden. In de literatuur is de mogelijkheid van een wijziging van de rangorde van pandrechten en Boek 5 BW-rechten inmiddels (veelvuldig) bepleit.11 Voor analogische toepassing van art. 3:262 BW bestaan de volgende argumenten.

303. Uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat aan de mogelijkheid of wenselijkheid van een vrijwillige rangwijziging in deze situaties simpelweg niet lijkt te zijn gedacht.12 Dat is op zichzelf mijns inziens geen doorslaggevend argument om een rangwijziging mogelijk dan wel onmogelijk te achten. Dit gegeven speelt echter wel een rol, omdat de mogelijkheid van een tweezijdige rangwijziging bij deze rechten niet expliciet is afgewezen.13

304. Daarnaast is de rangwijziging van art. 3:262 BW niet zozeer “toegelaten in afwijking op het systeem van de wet”14, maar meer een bevestiging van het systeem van de wet.15 In dit verband kan worden gewezen op de mogelijkheid van wijziging van de inhoud van een beperkt recht via art. 3:98 BW. De mogelijkheid van rangwijziging sluit aan bij de mogelijkheid van een wijziging van de inhoud van een beperkt recht via art. 3:98 BW.16 In het stelsel van art. 3:98 BW ligt besloten dat de inhoud van elk beperkt recht kan worden gewijzigd.17 Het past dus goed in het systeem van de wet dat een rangwijziging niet alleen mogelijk is als bij de rangwijziging een hypotheekrecht is betrokken, zoals art. 3:262 BW eist, maar ook als bij de rangwijziging geen hypotheekrecht is betrokken.

305. Daar komt wat betreft de mogelijkheid van een rangwijziging bij pandrechten bij dat de rechten van “pand en hypotheek varianten op eenzelfde recht zijn.”18 Uiteraard brengt het verschil in object verschillen mee in bijvoorbeeld vestigingsvereisten, maar het verschil in object rechtvaardigt niet dat een rangwijziging alleen mogelijk is als bij de rangwijziging een hypotheekrecht is betrokken. In de literatuur is wel gewezen op praktische bezwaren, zoals het ontbreken van publiciteit en een maximumbedrag19, maar terecht is in de literatuur ook opgemerkt dat deze bezwaren “wellicht van invloed zijn op de mate waarin de mogelijkheid tot rangwijziging naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW toepassing zal vinden, maar (…) niet in de weg [staan] aan deze mogelijkheid op zichzelf.”20

306. De mogelijkheid van rangwijziging van pandrechten is tevens gewenst, omdat de vestiging van een hypotheekrecht in de praktijk veelal ook de vestiging van pandrechten op zogenoemde art. 3:254 BW-zaken omvat.21 Het gaat in art. 3:254 BW om roerende zaken die volgens verkeersopvatting bestemd zijn om een bepaalde onroerende zaak duurzaam te dienen en door hun vorm als zodanig zijn te herkennen, of om machinerieën of werktuigen die bestemd zijn om daarmee een bedrijf in een bepaalde hiertoe ingerichte fabriek of werkplaats uit te oefenen. Als op die roerende zaken een vuistloos pandrecht rust voor een vordering waarvoor ook een recht van hypotheek is gevestigd, kan worden bedongen dat de verpande en verhypothekeerde zaken samen volgens de regels van het hypotheekrecht zijn te executeren. Een rangwijziging van de hypotheekrechten die – in dit verband – niet tevens kan leiden tot een rangwijziging van de pandrechten leidt niet tot het gewenste resultaat.22

307. Daarnaast sluit een vrijwillige rangwijziging van pandrechten ook aan bij de rangwijziging die het gevolg is van een geslaagde herverpanding (art. 3:242 BW) en bij de rangwijziging die het gevolg is van een succesvol beroep op derdenbescherming (art. 3:238 lid 2 BW). Wat betreft de mogelijkheid van rangwijziging bij de vestiging van elk tweede (of derde, vierde etc.) beperkt recht kan naast het al genoemde feit dat een wijziging van elk beperkt recht mogelijk is in het systeem van de wet, ook worden gewezen op het feit dat de basisoorzaken van ontstaan en tenietgaan ook voor alle beperkte rechten (in theorie) hetzelfde zijn.23

308. Tot slot kan aan de rechtsvergelijking met Duitsland een argument worden ontleend. Het Duitse recht gaat – net als het Nederlandse recht – uit van het beginsel dat een recht dat ouder in tijd eerder in rang is.24 Naar Duits recht biedt §880 BGB de mogelijkheid van een rangwijziging bij alle (beperkte) rechten die volgens §879 BGB onderling in een rangorde komen te staan. §880 BGB gaat qua insteek vooral uit van een rangwijziging tussen de beperkt gerechtigden onderling, zonder medewerking van de moedergerechtigde.25 Via §880 BGB is een rangwijziging echter ook mogelijk bij de vestiging van een tweede (of derde, vierde etc.) beperkt recht op een onroerende zaak, met medewerking van de moedergerechtigde.26 Een rangwijziging is dus niet alleen mogelijk als het gaat om zekerheidsrechten, maar bijvoorbeeld ook als het gaat om erfdienstbaarheden.27 De wet kent geen grondslag voor een rangwijziging van pandrechten of rechten van vruchtgebruik op roerende zaken of vermogensrechten28, maar daar lijkt in de Duitse rechtspraktijk – anders dan in de Nederlandse praktijk – ook geen behoefte aan te bestaan.29

309. Naar Nederlands recht is in lagere rechtspraak geoordeeld dat een vrijwillige rangwijziging van pandrechten bij de vestiging van een tweede (of derde, vierde etc.) pandrecht tot de mogelijkheden behoort.30 De voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen overweegt in haar uitspraak van 19 oktober 2011 het volgende:

310. Een rangwijziging bij de vestiging van een tweede (of derde, vierde etc.) beperkt recht is dus gelet op het voorgaande niet alleen mogelijk als bij de rangwijziging een hypotheekrecht is betrokken via art. 3:262 BW, maar ook als bij de rangwijziging geen hypotheekrecht is betrokken via een analogische toepassing van art. 3:262 BW. De constructie is tweeledig: er is sprake van een vestiging en er is sprake van een rangwijziging. Ik illustreer dit aan de hand van een voorbeeld met twee hypotheekrechten.

311. Bij de vestiging van een tweede hypotheekrecht wordt een van de prioriteitsregel afwijkende rang opgenomen. Er is sprake van een rangbepaling.32 De rangbepaling kan een rangverhoging zijn als het als tweede gevestigde hypotheekrecht hoger in rang moet komen dan het als eerste gevestigde hypotheekrecht,33 maar het is ook mogelijk dat het als tweede gevestigde hypotheekrecht gelijk in rang moet komen met het als eerste gevestigde hypotheekrecht.34 Voor de totstandkoming van dit hypotheekrecht (inclusief rangbepaling) is een vestiging(shandeling) vereist krachtens een geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken (art. 3:98 jo. art. 3:84 BW).

312. De vestiging van het hypotheekrecht met een van de prioriteitsregel afwijkende rang leidt vervolgens tot een rangwijziging van het als eerste gevestigde hypotheekrecht, mits is voldaan aan de vereisten van art. 3:262 BW.35 Het later ontstane hypotheekrecht wordt aldus ‘geboren’ als een eersterangs hypotheekrecht. Als niet is voldaan aan de vereisten van art. 3:262 BW krijgt het later ontstane hypotheekrecht een tweede rang. Voor de (goederenrechtelijke) rangwijziging is in de eerste plaats toestemming van de houder van het eerste gevestigde hypotheekrecht vereist. In de tweede plaats is vereist dat de toestemming wordt neergelegd in een notariële akte en wordt ingeschreven in de openbare registers. Dat kan blijkens het Ontwerp-Meijers de hypotheekakte zijn (van de vestiging van het tweede hypotheekrecht), maar ook een afzonderlijke notariële akte.36 De toestemming hoeft dus niet gelijktijdig met de vestiging van het tweede hypotheekrecht te worden ingeschreven in de openbare registers, maar zolang de toestemming niet is ingeschreven is het hypotheekrecht in rang niet gewijzigd.37 Zonder inschrijving van de toestemming heeft de rangwijziging in goederenrechtelijke zin niet plaatsgevonden.38 De oudere hypotheekhouder is echter wel contractueel gebonden aan de toestemming.39

313. Toestemming is nodig van degene met een beperkt recht dat in rang wijzigt. Uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat een eersterangs en derderangs beperkt gerechtigde van rang kunnen wisselen zonder toestemming van de tweederangs beperkt gerechtigde.40 De rangwijziging kan dan echter niet (ten voordele of ten nadele) jegens de tweederangs beperkt gerechtigde worden ingeroepen.41 De relatieve werking leidt ertoe dat er in feite twee rangordes ontstaan. Volgens Roes zou een rangwijziging zonder de toestemming van een tussenliggende gerechtigde een “juridisch-dogmatisch onaanvaardbare figuur” opleveren.42 Ook volgens De Hoog zou het “overzichtelijker en dogmatisch zuiverder” zijn als ook tussenliggende gerechtigden toestemming moeten verlenen.43 Als toestemming van de tussenliggende gerechtigde ontbreekt, zou de rangwisseling geen enkel goederenrechtelijk effect moeten hebben.44 Ik ben het daarmee niet eens. Het verdient mijns inziens geen aanbeveling om in art. 3:262 BW op te nemen dat zonder toestemming van een tussengerechtigde geen goederenrechtelijke werking aan de rangwijziging toekomt. De tussengerechtigde krijgt daarmee inspraak, terwijl dat niet nodig is voor de bescherming van zijn belangen. Hij kan de rangwijziging in goederenrechtelijke zin tegenhouden, terwijl zijn positie door de rangwijziging niet wordt beïnvloed. Het lijkt mij niet nodig een tussengerechtigde zo’n sterke positie te geven. Het ontstaan van twee rangordes kan weliswaar tot een lastige puzzel leiden, maar de figuur van relatieve werking is niet juridisch-dogmatisch onaanvaardbaar of onzuiver te noemen, omdat het concept van relatieve werking ook op andere plekken in het wettelijke systeem een plaats heeft gekregen.45 Ook in het Duitse recht is gekozen voor de figuur van de relatieve werking als de toestemming van een tussenliggende gerechtigde ontbreekt. §880 lid 5 BGB bepaalt dat beperkte rechten die rang hebben tussen het ‘terugtredende’ en ‘voortredende’ recht niet (ten voordele of ten nadele) worden beïnvloed door de rangwijziging.

314. Toestemming is ook nodig van degene die gerechtigd is tot het beperkte recht dat in rang wijzigt, omdat zijn recht op het gewijzigde beperkte recht rust.46 Gedacht kan worden aan de houder van een recht van hypotheek of vruchtgebruik op het beperkte recht dat in rang wijzigt.47 Stel: A vestigt op een aan hem toebehorende onroerende zaak achtereenvolgens een erfpachtrecht ten gunste van B en een opstalrecht ten gunste van C. Op het erfpachtrecht wordt een hypotheekrecht ten gunste van X gevestigd. Een rangwisseling tussen B en C (bij de vestiging van het opstalrecht van C) raakt derhalve niet alleen B, maar (indirect) ook X. Als toestemming nodig is, maar niet is gekregen (of niet is gevraagd) dan werkt de rangwijziging niet ten opzichte van degene die geen toestemming heeft gegeven. Naar Duits recht bepaalt §880 lid 3 BW dat de voorschriften van §876 BGB van overeenkomstige toepassing zijn als het ‘terugtredende’ recht is bezwaard met een ander beperkt recht ten behoeve van een derde.48 §876 eerste volzin BGB bepaalt in de context van een rangwijziging dat de derde toestemming moet geven. Volgens de heersende leer is de rangwijziging zonder de vereiste toestemming zelfs absolut unwirksam.49 Dat komt omdat dat rechtsgevolg ook wordt aangenomen in het kader van §876 BGB als een recht wordt aufgehoben.50 Dat zou ik naar Nederlands recht niet willen aannemen, omdat het voldoende is als de rangwijziging niet werkt jegens de derde. Dat sluit ook beter aan bij het rechtsgevolg van de relatieve werking als toestemming van bijvoorbeeld een tweede hypotheekhouder niet is verkregen als een als derde gevestigd beperkt recht eerste in rang wordt.51

315. Het is onduidelijk of toestemming ook nodig is van de houder van een recht van pand of vruchtgebruik op de vordering waarvoor een pand- of hypotheekrecht dat een rangwijziging ondergaat tot zekerheid strekt.52 Stel: A vestigt op een aan hem toebehorende onroerende zaak achtereenvolgens een hypotheekrecht ten gunste van B, C en D. B heeft ten gunste van X een pandrecht gevestigd op de vordering van B op A. Het hypotheekrecht van B kan na mededeling van het pandrecht door X worden uitgewonnen.53 Een rangwisseling tussen B en D (bij de vestiging van het hypotheekrecht van D) raakt derhalve niet alleen B, maar (indirect) ook X. Bij de totstandkoming van art. 3:262 BW is aan deze situatie niet gedacht, omdat pas na invoering van het huidig BW duidelijk werd dat een ander dan de rechthebbende van een afhankelijk zekerheidsrecht dit recht zou kunnen uitoefenen.54 Betoogd kan worden dat X het hypotheekrecht er als het ware gratis bijkrijgt en het recht moet accepteren zoals het is. Bij een benadeling is het bijvoorbeeld aan de pandhouder om de rangwijziging te vernietigen op grond van art. 3:45 BW.55 Op basis van de wettekst kan echter worden aangevoerd dat de pandhouder toestemming moet geven voor de rangwijziging, omdat de pandhouder gerechtigd is tot het hypotheekrecht. Dit sluit ook aan bij de blokkerende werking van beslag.56 Ofwel toestemming is vereist om de rangwijziging jegens de pandhouder in te roepen, zodat de pandhouder vooraf wordt beschermd ofwel toestemming is niet vereist, maar de pandhouder kan de rangwijziging vernietigen, zodat hij achteraf wordt beschermd. Mijn voorkeur gaat uit naar bescherming vooraf, zodat toestemming van de pandhouder is vereist om de rangwijziging jegens hem in te kunnen roepen.57

316. Toestemming kan ook onder voorwaarden geschieden. Dat wil bijvoorbeeld zeggen dat toestemming voor een rangwisseling kan worden gegeven “in het kader van het aantrekken door de schuldenaar van een specifieke financiering of een bepaald krediet.”58 Volgens Quist kan een rangwisseling zelfs gedeeltelijk werken, in die zin dat “dat de rangwisseling zich beperkt tot hetgeen de nieuwe eerste pandgever uit een specifieke kredietfaciliteit van de pandgever te vorderen mocht hebben. Tot zekerheid voor de betaling van eventuele overige vorderingen zou de eerste pandhouder een derde pandrecht kunnen verkrijgen.”59 Als bij de vestiging van een tweede (of derde, vierde etc.) pandrecht voor een dergelijke constructie zou worden gekozen, is volgens mij sprake van de vestiging (met rangbepaling) van een eersterangs vast pandrecht en de vestiging (zonder rangbepaling) van een derderangs krediet- of bankpandrecht.

317. Eerder kwam ter sprake dat de vestiging van een hypotheekrecht in de praktijk veelal ook de vestiging van pandrechten op vorderingen of op zogenoemde art. 3:254 BW-zaken omvat.60 Als op die roerende zaken vuistloze pandrechten rusten, kunnen de pandrechten van rang mee wijzigen als hypotheekrechten van rang wijzigen, omdat een rangwijziging tussen pandrechten mogelijk is in het systeem van de wet.61 Aan de hand van uitleg van de partijbedoeling zal moeten worden vastgesteld of een rangwijziging van hypotheekrechten ook geacht wordt een rangwijziging van de art. 3:254 BW-pandrechten te omvatten.62

318. Uit de wet volgt niet, althans niet expliciet, dat degene die toestemming geeft beschikkingsbevoegd moet zijn. De eis van beschikkingsbevoegdheid geldt voor handelingen die worden verricht via art. 3:84 (jo. art. 3:98) BW, zoals overdracht van een goed, vestiging van een beperkt recht, overdracht van een beperkt recht en afstand van een beperkt recht. Toestemming geven voor een rangwijziging valt daar niet onder. Dat zou mijns inziens wel zo moeten zijn, omdat de wijziging van de rangorde van een beperkt recht niet anders zou moeten worden behandeld dan de wijziging van de inhoud van een beperkt recht. Laatstgenoemde wijziging valt wel onder art. 3:98 jo. art. 3:84 BW. De eis van beschikkingsbevoegdheid geldt echter soms ook als dat op het eerste gezicht niet zo lijkt te zijn. Voor de splitsing van een goed in appartementsrechten is bijvoorbeeld beschikkingsbevoegdheid vereist. Dit volgt niet uit art. 3:84 BW, maar wel expliciet uit de wettelijke regeling van appartementsrechten.63 Voor het aangaan van een kwalitatieve verplichting is ook beschikkingsbevoegdheid vereist. Dit volgt niet uit art. 3:84 BW, maar ook niet expliciet uit art. 6:252 BW. Het is echter wel aannemelijk dat alleen een beschikkingsbevoegde zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel kan binden aan een verplichting iets te dulden of niet te doen.64 Mijns inziens dient ook de toestemmer beschikkingsbevoegd te zijn. Het gaat bij de term beschikken dus niet enkel om overdracht, vestiging van een beperkt recht of afstand van een beperkt recht, maar om “het verrichten van een rechtshandeling met beoogd goederenrechtelijk rechtsgevolg.”65 Toestemming geven is een eenzijdige rechtshandeling met beoogd goederenrechtelijk rechtsgevolg, namelijk de rangwijziging.

319. Het geven van toestemming is in beginsel vormvrij.66 Voor goederenrechtelijke werking van de rangwijziging geldt echter een vormvereiste, voor zover het gaat om beperkte rechten waarvoor inschrijving van de vestiging in de openbare registers ook een constitutief vereiste is. Dat blijkt uit art. 3:262 BW. Vereist is dat de toestemming uit een in de openbare registers ingeschreven notariële akte blijkt. Zonder inschrijving van de toestemming heeft de rangwijziging van hypotheekrechten en/of Boek 5 BW-rechten in goederenrechtelijke zin niet plaatsgevonden. Zonder inschrijving is de toestemmer wel contractueel gebonden aan de toestemming.67

320. Het is niet direct duidelijk hoe het vormvereiste van art. 3:262 BW moet worden ingevuld in het kader van een rangwijziging van beperkte rechten waarvoor inschrijving van de vestiging in de openbare registers geen constitutief vereiste is.68 Duidelijk is dat voor de rangwijziging van pandrechten niet de eis geldt dat de toestemming moet blijken uit een ingeschreven notariële akte.69 Volgens de eerder geciteerde uitspraak van de rechtbank Zutphen is het in elk geval voldoende als de eerste pandhouder de authentieke of geregistreerde onderhandse akte van het te vestigen pandrecht ondertekent en in die akte is bepaald dat het te vestigen pandrecht in rang komt voor het al gevestigde pandrecht.70 Volgens Van Mierlo & Krzemiński is een authentieke of geregistreerde onderhandse akte ook vereist.71 Vermunt en Groot Rouwen menen dat gelet op art. 3:258 lid 2 BW een enkele overeenkomst ook zou volstaan, mits van de toestemming van de pandhouder(s) wiens recht in rang wordt gewijzigd uit een schriftelijke verklaring blijkt.72 Rank-Berenschot is ook van mening dat een rangwijziging van pandrechten moet kunnen worden bewerkstelligd bij enkele overeenkomst.73 Volgens Steneker is het geven van toestemming vormvrij, maar hij geeft aan dat het voor “de bewijspositie (…) uiteraard wenselijk [is] dat een vereiste toestemming schriftelijk en uitdrukkelijk wordt verleend.”74 Mijns inziens moet voor de vereisten van een rangwijziging worden aangesloten bij de vereisten voor een inhoudswijziging. Ik bespreek verderop dat de toestemming voor rangwijziging eigenlijk moet worden aangemerkt als een gedeeltelijke afstand. Op een gedeeltelijke afstand is wetssystematisch art. 3:258 lid 2 BW (naar analogie) van toepassing, zodat de rangwijziging kan plaatsvinden bij enkele overeenkomst, mits van de toestemming van de pandhouder blijkt uit een schriftelijke of elektronische verklaring.75

321. Toestemming geven is in beginsel een eenzijdige rechtshandeling.76 De houder van het eerste gevestigde hypotheekrecht wordt geen partij bij de vestiging van het als tweede gevestigde beperkte recht.77 Zijn toestemming brengt echter wel teweeg dat zijn beperkte recht een rangwijziging ondergaat. De rang van een beperkt recht vertoont grote verwantschap met de inhoud van een beperkt recht, zodat het in het stelsel van de wet past de wijziging van de rangorde hetzelfde te behandelen als de wijziging van de inhoud van een beperkt recht. Het is opmerkelijk dat de wijziging van de rangorde van een beperkt recht via (analogische toepassing van) art. 3:262 BW tot stand komt door een eenzijdige rechtshandeling, terwijl de wijziging van de inhoud van een beperkt recht via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW door een meerzijdige rechtshandeling tot stand komt. Het systeem van art. 3:262 BW lijkt ook niet goed te zijn doordacht. Als gevolg daarvan volgt niet logisch een antwoord op verschillende rechtsvragen, zoals – zo bleek eerder – de vraag of de toestemmer beschikkingsbevoegd moet zijn. Daarnaast bestaat rechtsonzekerheid bij het toepassen van het systeem van art. 3:262 BW op bijvoorbeeld pandrechten, zoals is te zien aan de invulling van het vormvereiste van de rangwijziging. Er is wel een mouw aan te passen, maar het zou mijns inziens beter passen voor een rangwijziging hetzelfde systeem aan te houden als voor een inhoudswijziging.

322. De rangwijziging is ook prima in te passen in het stelsel van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW. Daarvoor is wel nodig dat de toestemming van (analogische toepassing van) art. 3:262 BW wordt opgevat als een gedeeltelijke afstand van de rang in de zin van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW. Op die manier is duidelijk dat de rangwijziging een meerzijdige rechtshandeling is in plaats van een eenzijdige rechtshandeling. Zoals Faber & Vermunt eerder al hebben opgemerkt, kan “het voorschrift van art. 3:262 BW – hoewel nuttig – eenvoudig worden gemist”, omdat een rangwisseling ook plaats kan vinden door de rang van het als eerst gevestigde beperkte recht te wijzigen.78 Die wijziging vindt via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW plaats doordat een hoger gerangschikte beperkt gerechtigde afstand doet van zijn rang. In plaats van toestemming van de hoger gerangschikte beperkt gerechtigde is volgens art. 3:98 jo. art. 3:84 BW een afstandshandeling vereist, krachtens een geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde.

323. Wanneer het de bedoeling is dat een beperkt recht eerste in rang wordt, terwijl op het goed al twee beperkte rechten rusten, dan is vereist dat de hoger gerangschikte beperkt gerechtigden afstand doen van hun rang. Concreet moet drie keer worden voldaan aan de vereisten van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW. Er dient een beperkt recht te worden gevestigd (met een van de prioriteitsregel afwijkende rangorde). Daarnaast dient in de verhouding tussen de blooteigenaar en de eersterangs beperkt gerechtigde en in de verhouding tussen de blooteigenaar en de tweederangs beperkt gerechtigde afstand te worden gedaan van de rangorde die geldt volgens de prioriteitsregel. Tussen de blooteigenaar en de eersterangs respectievelijk tweederangs beperkt gerechtigde dient dus een geldige titel te bestaan, de beperkt gerechtigden dienen beschikkingsbevoegd te zijn en twee keer dient aan de vestigings(handeling) te worden voldaan. Dit klinkt misschien formalistisch en omslachtig, maar beseft moet worden dat het praktisch gezien erg meevalt, omdat in een keer aan alle vereisten kan worden voldaan.79 Aan de afstandshandeling kan bij pandrechten worden voldaan door een overeenkomst tussen de blooteigenaar en de eersterangs respectievelijk tweederangs beperkt gerechtigde, mits blijkt van de toestemming van de pandhouders uit een schriftelijke of elektronische verklaring (art. 3:258 lid 2 BW).80

324. Dat art. 3:258 lid 2 BW het over toestemming van de pandhouder heeft, terwijl afstand een meerzijdige rechtshandeling is, zie ik als extra steun voor mijn standpunt dat de toestemming van (analogische toepassing van) art. 3:262 BW ook als (gedeeltelijke) afstand kan worden gezien. Het sluit goed aan bij het systeem van de inhoudswijziging als ook de rangwijziging via het systeem van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW loopt. Via het systeem van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW volgt ook duidelijk welke vereisten precies gelden. Uit het systeem blijkt direct dat de beperkt gerechtigde die zijn recht in rang verlaagt, beschikkingsbevoegd moet zijn en uit dit systeem volgt ook welke vorm voor de rangwijziging geldt.