Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/15.4.3.7:15.4.3.7 Uitstelproblematiek

Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/15.4.3.7

15.4.3.7 Uitstelproblematiek

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitstel van het ‘charge’-moment kan een (op grond van het beïnvloedingscriterium te respecteren) beroep van de verdachte op het in art. 6 EVRM belichaamde zwijgrecht (temporeel) doorkruisen.1 In vergelijking met het beïnvloedingscriterium is vooral het verwachtingscriterium hiervoor vatbaar. Omdat de redelijke verwachting van de verdachte is gekoppeld aan een handeling van de autoriteiten, zoals een uiting omtrent een voornemen tot boeteoplegging of strafvervolging, kan uitstel van het ‘charge’-moment op zichzelf eenvoudig worden gerealiseerd door die handeling achterwege te laten.2 Vgl. de redactie van de Cursus Belastingrecht die opmerkt dat een grammaticale uitleg van de tekst van art. 67j (oud) AWR en de in § 15.4.2.2 hiervoor vermelde uitspraak van 23 juni 1993, nr. 28 247, waarin de belastingkamer het verwachtingscriterium in fiscale boetezaken introduceert, zou betekenen dat de Belastingdienst de vrijheid heeft om zelf het moment te kiezen waarop de aan de criminal charge gekoppelde rechtsbescherming ingaat. Een verdachte in een fiscale boetezaak zou in die optiek geen zwijgrecht toekomen, indien de dienst tijdens een bespreking nalaat de cautie te geven noch anderszins een handeling verricht waaruit de verdachte kan afleiden dat aan hem een boete zal worden opgelegd.3

Uitstel van het ‘charge’-moment blijft mogelijk

Volgens de wetgever maakt de formulering van het boeterechtelijk zwijgrecht in art. 5:10a Awb het voor een bestuursorgaan moeilijk om straffeloos de toezichtsfase uit te rekken, om zo de vermoedelijke overtreder bepaalde waarborgen te onthouden. In die formulering gaat het erom dat naar objectieve omstandigheden door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat sprake is van een verhoor met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete, zodat het zwijgrecht en de cautieplicht gelden. Het subjectieve inzicht van de verhorende ambtenaar is daarbij niet doorslaggevend.4

Los van de aanname dat het verhoor in veel gevallen de eerste handeling is waaruit een criminal charge volgt, kan hiertegen worden ingebracht, zoals ik in § 17.3.1.3.1 hierna zal toelichten, dat het boeterechtelijk zwijgrecht is beperkt tot zuivere boete- of schuldvragen, dat wil zeggen vragen zonder heffingsbelang. Deze beperking verschaft de inspecteur ruimschoots mogelijkheden om voorafgaand aan een eventueel verhoor en ook daarna inlichtingen en gegevens van de verdachte te verkrijgen, die (mede) voor het bewijs van een beboetbare overtreding van een fiscaal voorschrift kunnen dienen. Vanwege de verwevenheid van het toezichts- en boeteonderzoek zal het voor de verdachte niet steeds kenbaar zijn of hij meewerkt aan een toezichts- en/of boeteonderzoek, althans met welk oogmerk de inspecteur inlichtingen en gegevens van hem vordert.5 Omdat het EVRM-zwijgrecht zich mede uitstrekt tot afgedwongen verklaringen vanaf de criminal charge, die mede een punitief belang vertegenwoordigen, is het verhoor als gefixeerde handeling (zo dat al plaatsvindt) respectievelijk het uitstel ervan niet zozeer het eigenlijke knelpunt, maar eerder de beperking van het boeterechtelijk zwijgrecht tot zuivere boete- of schuldvragen. Als gevolg van dit onderscheid is de ‘charge’ van ondergeschikt belang. Zuivere boetevragen zijn schaars.

Overigens lijkt het EHRM geen belang te hechten aan het in art. 5:10a Awb besloten liggende (maar vanwege het materiële verhoor-begrip nogal vage) onderscheid tussen verhoor- en andere situaties, waarin mogelijk belastende verklaringen worden afgedwongen. Voor de toepasselijkheid van het EVRM-zwijgrecht volstaat de enkele vaststelling dat (mogelijk belastende) verklaringen in de context van een strafprocedure van de verdachte worden afgedwongen.6

Ik merk nog op dat de uitstelproblematiek in fiscale boetezaken al bij de parlementaire behandeling van het fiscaal zwijgrecht in art. 67j AWR (oud) ter sprake is gekomen. In wetsvoorstel 23 470, waarin aanvankelijk was voorzien in een zogenoemde boete-inspecteur, was niet geregeld wanneer een dossier door de inspecteur zou worden overgedragen aan die boete-inspecteur.7 Daardoor zou het fiscaal zwijgrecht afhankelijk worden van de hoedanigheid van de vragensteller. Vragen van de inspecteur zouden wel moeten worden beantwoord en (identieke) vragen van de boete-inspecteur niet. Het zwijgrecht tegenover de boete-inspecteur zou dan verworden tot een lege huls.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.