4.13 Uitgangspunt 11: Transactiezekerheid

Het moet voor de betrokkenen bij het akkoord mogelijk zijn in een vroegtijdig stadium van het akkoordtraject duidelijkheid te verkrijgen over de kans dat het akkoord daadwerkelijk tot stand komt.

179. Om een pre-insolventieakkoordproces tot een in de praktijk bruikbaar instrument te maken, is van belang dat de betrokkenen bij het akkoord weten waar ze aan toe zijn. Er moet duidelijkheid bestaan over de kans van slagen van het akkoord. De financiële situatie van de schuldenaar is immers precair. Het zal de schuldenaar doorgaans aan tijd en middelen ontbreken om het proces nogmaals te doorlopen.

Wanneer in een pre-insolventieakkoordtraject tot aan de homologatiebeslissing niet voorspelbaar is of het akkoord de eindstreep zal kunnen halen, kan dit het gebruik van deze procedure ontmoedigen. Ook de mogelijkheid om hoger beroep en cassatie in te stellen doet afbreuk aan de transactiezekerheid, mede vanwege de doorlooptijden van dergelijke rechtsmiddelen.1 Een onderneming in ernstige financiële moeilijkheden is niet geneigd to test the waters, maar zal toevlucht zoeken bij alternatieve reorganisatiemethoden met een zekerder resultaat. Daar waar een akkoord tot waardemaximalisatie zou leiden, is een dergelijke vlucht naar andere procedures niet in het belang van de crediteuren. Daarom zou al te veel onzekerheid over de uitkomst van de procedure voorkomen moeten worden.2

Hoewel transactiezekerheid kan bijdragen aan de hanteerbaarheid van de Nederlandse pre-insolventieprocedure, meen ik dat het streven naar ‘deal certainty’ niet ten koste mag gaan van de billijkheid in het concrete geval. Een akkoordprocedure kan daarom niet zonder open normen die de rechter, wanneer daar aanleiding toe bestaat, de mogelijkheid geven corrigerend op te treden ten aanzien van de democratische besluitvorming. De democratische besluitvorming moet bijvoorbeeld worden gecorrigeerd wanneer het akkoord geen bestaansrecht heeft, dat wil zeggen wanneer het niet voldoet aan de eerste vijf uitgangspunten. Ook kunnen er gebreken in de besluitvormingsprocedure zijn geslopen. Een mechanisch akkoordproces waarin de betrokkenen er zeker van zijn dat de rechter het akkoord homologeert wanneer de vereiste meerderheden zijn gehaald, doet geen recht aan de ernst van de inbreuk die het pre-insolventieakkoord maakt op het eigendomsrecht van de vermogensverschaffers en het beginsel van de verbindende kracht van overeenkomsten. Het succes van de Nederlandse pre-insolventieakkoordprocedure is geen doel op zich. Hoewel een gezonde portie streven naar ‘regulatory competition’ toe te juichen is,3 loopt een jurisdictie eveneens een groot risico als zij een procedure optuigt waarin te weinig aandacht is voor de concrete omstandigheden van het geval. In die zin kan de wens om het efficiëntste jongetje van de klas te zijn zich ook tégen een rechtsstelsel keren.

180. Ondanks de aanwezigheid van dergelijke open normen kan de transactiezekerheid worden vergroot, bijvoorbeeld door de mogelijkheid te openen in een vroegtijdig stadium geschillen over dergelijke open normen te laten beslechten. Op die manier wordt geen afbreuk gedaan aan de rechtsbescherming die de pre-insolventieakkoordprocedure aan betrokken vermogensverschaffers biedt, maar wordt toch tegemoetgekomen aan de wens houvast te verkrijgen over de slagingskans van het akkoord.4

De transactiezekerheid kan ook vergroot worden wanneer partijen die over een akkoord onderhandelen terug kunnen vallen op bestendige lijnen in de rechtspraak over bijvoorbeeld de norm voor de klassenindeling of in de beantwoording van de vraag wanneer een afwijking van de wettelijke rangorde gerechtvaardigd is. Een nieuwe regeling heeft vanzelfsprekend tijd nodig om haar plaats te vinden in een rechtsstelsel en rechtscultuur. Naar de aard der zaak kunnen jurisprudentiële normen pas na verloop van tijd houvast gaan bieden. Het recht ontwikkelt zich op een organische manier. Interpretatie van de wet en rechtsvorming zijn afhankelijk van de aan rechters voorgelegde concrete gevallen.5 Er bestaat bovendien een correlatie tussen eventuele concentratie en specialisatie van de rechterlijke macht en het ontstaan van een bestendige lijn in de jurisprudentie.6 Of de rechterlijke oordelen daadwerkelijk uitgroeien tot referentiepunten bij onderhandelingen is eveneens afhankelijk van de publiciteit die gegeven wordt aan rechterlijke vonnissen die verband houden met het pre-insolventieakkoord. In hoeverre marktpartijen zich uiteindelijk comfortabel voelen bij het Nederlandse pre-insolventieakkoordproces is zo bezien mede afhankelijk van het functioneren van de Nederlandse adviespraktijk en de rechterlijke macht.