5.9.4.4 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing zonder omzetting en medezeggenschap

Van de hierboven besproken grensoverschrijdende omzetting, moet de grensoverschrijdende verplaatsing van de zetel (zonder rechtsvormwijziging) worden onderscheiden. Of een dergelijke zetelverplaatsing mogelijk is, is niet zeker en hangt in ieder geval af van het nationale recht en het aanknopingsbeginsel. Indien ervan uit wordt gegaan dat een grensoverschrijdende zetelverplaatsing mogelijk is, kan een buitenlandse ‘medezeggenschapsvrije’ vennootschap zich in Nederland vestigen zonder dat de medezeggenschapsregeling uit de structuurregeling en de spreekrechten van toepassing zijn. Deze zijn immers alleen van toepassing op Nederlandse rechtsvormen. Kan de Nederlandse wetgever een buitenlandse vennootschap verplichten vennootschapsrechtelijke medezeggenschap toe te passen indien zij in Nederland gevestigd is? Naast eventuele onevenredigheid met het Europese recht, heeft deze maatregel allerlei praktische bezwaren. De medezeggenschapsregeling in de structuurregeling en in mindere mate de spreekrechten, zijn zeer nauw verbonden met de structuurwijzigingen die de bepalingen uit de structuurregeling voorschrijven. Dit is lastig in te passen in buitenlandse systemen van corporate governance. Een zekere inbreuk op de vrijheid van vestiging lijkt daarmee gegeven – het bemoeilijkt immers grensoverschrijdende verplaatsing. De volgende vraag is of deze inperking gerechtvaardigd wordt door ‘dwingende redenen van algemeen belang’.

In tegenstelling tot in Nederland is in Duitsland uitvoerig onderzoek gedaan naar de vraag of de Duitse Mitbestimmungsregeling kan worden toegepast op buitenlandse vennootschappen. De heersende leer is dat dit niet mogelijk is.1 Ondanks het feit dat de Nederlandse en Duitse regelingen aanzienlijk van elkaar afwijken – in Duitsland gaat het bijvoorbeeld om directe invloed op een derde of de helft van de Aufsichtsrat en Duitsland kent geen regeling voor het monistische systeem – moet naar mijn mening aangenomen worden dat voor de Nederlandse medezeggenschapsregeling op grond van de structuurregeling en de spreekrechten hetzelfde geldt. Nu het toepassen van de structuurregeling op een buitenlandse vennootschap een belemmering voor de vrijheid van vestiging vormt, resteert de vraag of dit gerechtvaardigd kan worden door de rule of reason. Deze vraag moet door het Hof van Justitie worden beantwoord aan de hand van alle feiten en omstandigheden. Hierna zal ik aan de hand van de vier door het Hof van Justitie ontwikkelde vereisten proberen in te schatten of de structuurregeling onder de rule of reason zou kunnen vallen. Allereerst moet sprake zijn van een dwingende reden van algemeen belang. In Nederland is – ondanks enige discussie – de (vennootschapsrechtelijke) medezeggenschap sterk in het vennootschapsrechtelijke systeem verankerd. Medezeggenschap wordt zelfs beschouwd als een grondrecht. Voor de vraag of iets een dwingende reden van algemeen belang is, moet volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie echter niet alleen worden gekeken naar het nationale recht, maar ook naar het gemeenschapsniveau. Uit de hierboven besproken Europese regelgeving op het gebied van grensoverschrijdende herstructurering, blijkt dat de Europese wetgever veel waarde hecht aan de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Op Europees niveau worden echter alleen informatie en consultatie als grondrecht erkend. Net als Kierstein ben ik daarom van mening dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap op Europees niveau als een dwingende reden van algemeen belang kan worden beschouwd.2

Het tweede vereiste is de voorwaarde dat de maatregel zonder discriminatie wordt toegepast. Op het eerste gezicht lijkt dit voor deze maatregel te gelden. De structuurregeling wordt immers op zowel Nederlandse als buitenlandse vennootschappen toegepast. Kierstein wijst er echter voor de Duitse Mitbestimmungsregeling op dat, ondanks gelijke toepassing op alle vennootschappen, toepassing van de Mitbestimmungsregeling op buitenlandse vennootschappen leidt tot indirecte discriminatie. Het is voor een Engelse Limited met een monistisch systeem veel lastiger de Mitbestimmungsregeling toe te passen dan voor een Duitse vennootschap. Na invoering van de Wet bestuur en toezicht, zal dat naar mijn mening veel minder gelden voor de Nederlandse structuurregeling. Deze is immers ook toepasbaar op een monistisch systeem. Aan het tweede vereiste wordt daarom naar mijn mening ook voldaan.

Vervolgens moet de toepassing van de structuurregeling geschikt zijn om het doel te verwezenlijken en moet de toepassing voldoen aan het proportionaliteitsbeginsel. Ondanks dat de structuurregeling niet leidt tot directe medezeggenschap van werknemers, versterkt de regeling wel de positie van werknemers in de vennootschap. Zo lijkt ten slotte ook aan het derde vereiste voldaan te zijn. De lastigste vraag is of een nationale maatregel proportioneel is. Zijn mildere maatregelen te bedenken waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt? Veel nationale regelingen sneuvelen op dit punt.

Naar het oordeel van Kierstein is de Duitse Mitbestimmungsregeling in ieder geval niet proportioneel.3 Ook het Hof van Justitie lijkt deze mening toegedaan.

In de eerder aangehaalde zaak Überseering deed de Duitse regering naast de bescherming van minderheidsaandeelhouders en schuldeisers een beroep op de bescherming van werknemers. Dit ter rechtvaardiging van de beperking van de vestigingsvrijheid, in casu het niet aanvaarden van de rechts- en procesbevoegdheid van een Nederlandse vennootschap. Volgens de Duitse regering zou een vennootschap die volgens het recht van een andere lidstaat is opgericht en haar werkelijke zetel naar Duitsland verplaatst (met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap) volgens het recht van die andere lidstaat zich kunnen onttrekken aan de Duitse bepalingen inzake vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. In de vennootschappen in andere lidstaten bestaat niet altijd een dergelijk orgaan. Het beroep op de ‘sterke’ Duitse Mitbestimmungsregeling kon de Duitse regering, net als de bescherming van schuldeisers en minderheidsaandeelhouders, niet baten. Het Hof van Justitie overweegt:

De aanbevelingsrechten op grond van de structuurregeling zijn in hoedanigheid van zwaarte echter niet te vergelijken met de Duitse medezeggenschapsregeling. Ten eerste heeft het versterkte aanbevelingsrecht in Nederland betrekking op maximaal 1/3 van de leden van de RVC en in Duitsland op maximaal de helft van de leden.5 Ook de kwaliteit van rechten verschilt aanzienlijk: Duitse werknemers hebben een direct benoemingsrecht en Nederlandse werknemers een (versterkt) aanbevelingsrecht. Daarnaast is de structuurregeling na de invoering van de Wet bestuur en toezicht veel flexibeler toepasbaar op rechtspersonen uit andere lidstaten. Hiermee lijkt ook aan het vierde vereiste te zijn voldaan.

De High Level Group of Company faw Experts is van oordeel dat medezeggenschap de enige rechtvaardigingsgrond voor een inbreuk op de vrijheid van vestiging is, mits deze niet te ver gaat.6 Een algemene regel dat een vennootschap uit een andere lidstaat niet erkend wordt, omdat deze niet voldoet aan het medezeggenschapsregime van de lidstaat van ontvangst is volgens de High Level Group disproportioneel. Hetzelfde geldt voor het opleggen van nationaal medezeggenschapsrecht indien minder dan de helft van de werknemers in de lidstaat van ontvangst werkzaam is. De heersende leer lijkt dus te zijn dat lidstaten maatregelen kunnen nemen om de werknemers te beschermen bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Stehle stelt dat de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap een lichter middel is waardoor hetzelfde doel kan worden bereikt. Naar mijn mening dienen beide vormen van medezeggenschap echter niet hetzelfde doel.7 Vennootschapsrechtelijke medezeggenschap verschaft de werknemers immers invloed van de werknemersvertegenwoordigers op de organisatie van de vennootschap, terwijl informatie en consultatie alleen de onderneming, de arbeidsorganisatie, betreffen.

Mijn voorzichtige conclusie is dat de Nederlandse medezeggenschapsregeling een kans maakt de strenge toets van de rule of reason te doorstaan. Of dit daadwerkelijk het geval is, zal het Hof van Justitie moeten bepalen. Wanneer de Nederlandse wetgever de medezeggenschapsregeling uit de structuurregeling niet kan toepassen ontstaat een situatie van ongelijkheid die door Kierstein wordt aangeduid met de term Inländerdiskriminierung.8 De Nederlandse rechtspersonen worden benadeeld ten opzichte van buitenlandse vennootschappen. Ondanks dat het Europese recht deze vorm van ongelijkheid niet verbiedt, lijkt mij dit wenselijk in het kader van de doelstellingen van de EU.