8.6.3 Rechten van de polishouder van een onderlinge waarborgmaatschappij in zijn hoedanigheid van lid van de onderlinge indien deze haar gehele verzekeringsportefeuille overdraagt aan een andere verzekeraar (“rechten aan de kant van de overdragende verzekeraar”)

Om dat te voorkomen, wordt de onderlinge waarborgmaatschappij – zoals ik in hoofdstuk 6.7.4.3 beschreef – vaak per het moment van het van kracht worden van de portefeuilleoverdracht omgezet in een coöperatie of een gewone vereniging.4 Bij de omzetting moet voldaan worden aan de eisen die daaraan in art. 2:18 BW worden gesteld. Dat komt omdat de onderlinge waarborgmaatschappij in de systematiek van Boek 2 BW als een afzonderlijke rechtsvorm wordt beschouwd.5

In art. 2:18 lid 2 BW staan drie vereisten vermeld waaraan voldaan moet worden om een rechtspersoon te kunnen omzetten in een andere rechtsvorm: een besluit tot omzetting, een besluit tot wijziging van de statuten en een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat. Het gaat om besluiten die worden genomen door de algemene vergadering van de onderlinge.6 Overigens komt het ook regelmatig voor dat de bevoegdheden niet aan een algemene vergadering van alle leden toekomen, maar dat er een ledenraad is ingesteld die dan de bevoegdheden heeft van een algemene vergadering.7 In de ledenraad heeft een aantal leden zitting. Hierna zal ik niet steeds zowel over een algemene vergadering als een ledenraad spreken, omdat dit aan de essentie van dit betoog over de belangrijke rol van leden bij een onderlinge waarborgmaatschappij, niet afdoet. Het besluit tot omzetting moet worden genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging en met de stemmen van ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen.8 Een besluit tot statutenwijziging van een onderlinge waarborgmaatschappij behoeft ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen, tenzij de statuten anders bepalen, zo bepaalt art. 2:43 lid 1 BW.9Art. 2:43 BW is een voorbeeld van de bepalingen uit Titel 2 van Boek 2 BW die op grond van de schakelbepaling van art. 2:53a BW ook van toepassing zijn op onderlinge waarborgmaatschappijen. Het is niet waarschijnlijk dat de statuten van de onderlinge zullen bepalen dat het besluit tot statutenwijziging met een grotere meerderheid dan negen tienden van de uitgebrachte stemmen moet worden genomen,10 dus voor het besluit tot omzetting zullen negen tienden van de uitgebrachte stemmen noodzakelijk zijn. Het bestuur van de onderlinge waarborgmaatschappij die haar verzekeringsportefeuille wil overdragen, doet er dus verstandig aan de polishouders/leden tijdig bij de plannen met betrekking tot de overdracht van de verzekeringsportefeuille en de eventuele daaropvolgende omzetting van de onderlinge in een coöperatie of gewone vereniging te betrekken. Het bestuur heeft immers de negen tienden van de door de leden uitgebrachte stemmen nodig om de omzetting te kunnen effectueren.

Aldus hebben de leden van de onderlinge indirect eigenlijk ook een stem ten aanzien van de voorgenomen portefeuilleoverdracht. Indien zij zich niet kunnen vinden in de voorgenomen portefeuilleoverdracht kunnen zij het bestuur “onder druk zetten” om daarvan af te zien door te dreigen tegen de voorgenomen omzetting van de onderlinge waarborgmaatschappij in een coöperatie of gewone vereniging te stemmen. Indien zij dat daadwerkelijk zouden doen, wordt de onderlinge waarborgmaatschappij van rechtswege ontbonden en moet de onderlinge worden vereffend (zie hierna). Het bestuur van de overdragende onderlinge waarborgmaatschappij heeft er dus belang bij ook met betrekking tot de portefeuilleoverdracht draagvlak te hebben bij de leden.

Indien de overdragende onderlinge waarborgmaatschappij zich bij een portefeuilleoverdracht niet omzet in een coöperatie of gewone vereniging, wordt de onderlinge waarborgmaatschappij door het geheel ontbreken van leden ontbonden. Er is geen sprake van een ontbindingsbesluit door de algemene vergadering van de onderlinge, maar een ontbinding van rechtswege op grond van het in art. 2:19 lid 1 onder d BW bepaalde. De overdragende onderlinge waarborgmaatschappij blijft na de ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is (art. 2:19 lid 5 BW). Art. 2:23b lid 1 BW bepaalt dat de vereffenaar hetgeen na de voldoening der schuldeisers van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven, in verhouding tot ieders recht, overdraagt aan hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd, of anders aan de leden of aandeelhouders. De statuten van een onderlinge waarborgmaatschappij behoren over de bestemming van het batig saldo, of over de wijze waarop deze bestemming wordt bepaald, een regeling te geven.11 Dit vloeit voort uit art. 2:27 lid 4 onder f juncto art. 2:53a lid 1 BW. Het is dus goed mogelijk dat het overschot van de overdragende onderlinge waarborgmaatschappij niet gaat naar al degenen die van rechtswege lid waren van die onderlinge. Het hangt van de tekst van de statuten af wie recht heeft op het overschot. Het overschot komt dus niet van rechtswege toe aan de leden van de onderlinge.12

Enkele schrijvers zijn van mening dat het besluit van het bestuur van de overdragende onderlinge waarborgmaatschappij om het gehele verzekeringsbedrijf over te dragen aan een andere verzekeraar onderworpen zou zijn aan de goedkeuring van de algemene ledenvergadering van die onderlinge. In die redenering hebben de leden dus niet alleen ‘indirect’ invloed op het besluit om de verzekeringsportefeuille over te dragen door hun stem in de ledenvergadering ten aanzien van de besluiten die noodzakelijk zijn in het geval dat de overdragende onderlinge waarborgmaatschappij zich bij de portefeuilleoverdracht wil omzetten in een coöperatie of een gewone vereniging, maar ‘rechtstreeks’ op het desbetreffende bestuursbesluit. De leden van de overdragende onderlinge waarborgmaatschappij hebben in die redenering een beslissende invloed op het wel of niet doorgaan van de portefeuilleoverdracht, ongeacht of daarna wel of geen omzetting van de overdragende onderlinge waarborgmaatschappij plaatsvindt. Ik zal hierna betogen dat deze redenering niet past in het wettelijk kader dat door de Wft al van toepassing is.

Dortmond betoogde dat voor wat hij noemt een ‘feitelijke liquidatie’ de goedkeuring nodig is van de algemene vergadering.13 Rensen lijkt een nog iets verder strekkend standpunt in te nemen. In art. 2:107a BW is (uitsluitend voor de naamloze vennootschap) bepaald dat de besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde, onderworpen zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering. Rensen is van mening dat deze bepaling naar analogie moet worden toegepast bij besluiten die leiden tot de ‘materiële liquidatie’ van een onderlinge waarborgmaatschappij.14 Cremers had eerder ook al gesteld dat zij het verdedigbaar acht dat een bestuursbesluit tot overdracht van nagenoeg het gehele verzekeringsbedrijf ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de algemene vergadering.15 Zij gaan er dus vanuit dat voor het bestuursbesluit tot overdracht van het gehele verzekeringsbedrijf of vrijwel het gehele verzekeringsbedrijf door een onderlinge waarborgmaatschappij aan een andere verzekeraar de goedkeuring van de algemene vergadering noodzakelijk is, ook al kennen de wet en de statuten een dergelijk recht niet toe aan de algemene vergadering.

Ik ben van mening dat ten aanzien van een dergelijk bestuursbesluit van een onderlinge waarborgmaatschappij strikt vastgehouden zou moeten worden aan de tekst van de wet en de statuten. Indien we gaan aannemen dat de leden van een onderlinge waarborgmaatschappij het recht van goedkeuring hebben ten aanzien van een dergelijk bestuursbesluit indien de statuten dit recht niet toekennen, terwijl zij dit recht op grond van de wet strikt genomen ook niet hebben, dan ontstaat er bij een portefeuilleoverdracht naar mijn mening een (te) groot verschil in rechtspositie tussen de leden van een onderlinge waarborgmaatschappij en de verzekeringnemers van een naamloze vennootschap. Alle betrokkenen hebben de rechten die in de Wft worden toegekend, zoals het recht de verzekeringsovereenkomst in verband met de portefeuilleoverdracht op te zeggen indien het schadeverzekeringen betreft. De leden van een onderlinge waarborgmaatschappij kunnen dan echter de portefeuilleoverdracht ook blokkeren. Het analoog interpreteren van een wetsartikel zoals art. 2:107a BW gaat behoorlijk ver. Ik meen dat het niet goed uit te leggen is die stap ook voor een dergelijk besluit van een onderlinge waarborgmaatschappij te zetten, terwijl de desbetreffende personen op grond van de Wft al een bepaalde bescherming hebben. Ik heb er niets tegen dat deze auteurs ten aanzien van een coöperatie zo redeneren dat bij een ‘materiële liquidatie’ de goedkeuring nodig is van de algemene vergadering, maar ten aanzien van een onderlinge waarborgmaatschappij is naar mijn mening de specifieke toezichtrechtelijke context bij een dergelijke overdracht een belangrijk argument voor een andere conclusie.