10.8 Geldend Nederlands recht

Naar geldend Nederlands recht is een recht van pandgebruik geen onderdeel van een pandrecht. Een recht van pandgebruik kan geen goederenrechtelijke werking hebben. Op dit punt bouwt het geldende Nederlandse recht voort op het OBW. De argumenten die onder het OBW golden tegen het aannemen van een goederenrechtelijk werkend recht van pandgebruik, gelden nog steeds. Van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht is dus weinig meer over. Het Nederlandse recht kent slechts in zeer beperkte mate een gebruiksplicht van de pandhouder. De pandhouder is alleen verplicht een verpande zaak te gebruiken, als dit gebruik noodzakelijk is om de waarde van het onderpand te behouden.1 Bovendien verkrijgt de pandhouder de vruchten van het onderpand niet op originaire wijze. Dit is mogelijk anders wanneer het afscheiden van een bestanddeel van de moederzaak niet kwalificeert als vruchttrekking, maar als zaaksvorming. Wanneer de eigendomstoewijzing echter geschiedt op grond van vruchttrekking, komen deze vruchten toe aan de pandgever. Wil de pandhouder de eigendom van de vruchten verkrijgen, dan moet de pandgever de vruchten aan hem overdragen.2 Bovendien kan de pandgebruiker zijn gesecureerde vordering niet verhalen op de vruchten die hij heeft getrokken. Hij dient de schuld tot afdracht van de waarde van de vruchten te verrekenen met de gesecureerde vordering.3 Als de vruchten pas in faillissement zelfstandig zijn geworden, is hun overdracht aan de pandhouder ongeldig. De pandhouder kan de waarde van deze vruchten niet verrekenen. Wel kan hij in faillissement zijn gebruiksbevoegdheid uitoefenen. Hierbij mag hij echter geen inbreuk maken op het fixatiebeginsel. Dit betekent dat de pandhouder maar beperkt belang heeft bij de uitoefening van een recht van pandgebruik tijdens het faillissement van de pandgever.4

Wil de pandhouder zich in het faillissement van de pandgever op de vruchten kunnen verhalen, dan dient hij een pandrecht op deze vruchten te hebben. De pandhouder kan burgerlijke vruchten, zoals rente, dividend en licentie-inkomsten, innen als hij op deze vruchten een pandrecht heeft. De pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht op te velde staande vruchten en beplantingen, kan deze vruchten zelf oogsten om een pandrecht op deze vruchten tot stand te laten komen. Een recht van pandgebruik op de moederzaak draagt niet bij aan de zekerheid die de pandhouder heeft op de vruchten.5

Het huidige BW kent, anders dan het OBW, een goederenrechtelijke beheersbevoegdheid toe aan de hypotheekhouder. De beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder vertoont gelijkenis met de Duitse Zwangsverwaltung en het verzuim-pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht en het moderne Zuid-Afrikaanse recht.6 Hypothecair beheer is te beschouwen als de enige goederenrechtelijke vorm van het recht van pandgebruik in het BW. Zij is evenwel niet aan deze rechtsfiguren ontleend. Op grond van een in de hypotheekakte opgenomen beheersbeding kan de hypotheekhouder het hypotheekobject beheren bij een ernstige tekortkoming van de hypotheekgever. Van een tekortkoming is onder meer sprake als de hypotheekgever in verzuim is met de terugbetaling van de gesecureerde vordering. Een tekortkoming geldt in het bijzonder als ernstig, indien sprake is van onderdekking.7 Een van de doelen van hypothecair beheer is de verlaging van de gesecureerde vordering door exploitatie van het hypotheekobject. Dit vindt steun in de toepassing van het recht van pandgebruik in het Romeinse recht en zijn receptie, en op de beheersbevoegdheden uit het moderne Duitse en Zuid-Afrikaanse recht. De hypotheekhouder is bevoegd onderhoudshandelingen te verrichten aan het hypotheekobject. Daarnaast mag hij het hypotheekobject renoveren. Voorts is de hypotheekhouder bevoegd het hypotheekobject te verhuren. Hij kan huurvorderingen innen die betrekking hebben op het hypotheekobject. Daarbij maakt het niet uit of deze huurvorderingen voortvloeien uit huurovereenkomsten die de hypotheekhouder zelf heeft gesloten, of uit huurovereenkomsten tussen de hypotheekgever en een derde-huurder. Daarnaast is de beherend hypotheekhouder bevoegd om de natuurlijke en burgerlijke vruchten van het hypotheekobject te trekken.8 Als de hypotheekhouder een pandrecht heeft op deze vruchten, kan hij zich op grond van zijn pandrecht op de vruchten verhalen. Heeft hij geen pandrecht, dan kan de hypotheekhouder de door inning ontstane afdrachtsverplichting verrekenen met de gesecureerde vordering.9 Of deze mogelijkheid van verrekening blijft bestaan in faillissement, is onzeker. Voor een bevestigend antwoord pleit dat de Hoge Raad in het arrest Faillissement Van den Brom10 uit 1953 overwoog dat de hypotheekhouder na aftrek van de faillissementskosten voorrang heeft op huurvorderingen die de curator in faillissement heeft geïnd. Hieruit volgt dat verrekening van de verplichting tot afdracht van geïnde huurvorderingen geen onaanvaardbare doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers oplevert. Bovendien bestaat connexiteit tussen de door inning ontstane afdrachtsverplichting en de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering.11

Als de beherend hypotheekhouder inderdaad de in (het zicht van) faillissement geïnde vruchten kan verrekenen, voorziet het Nederlandse hypothecaire beheer in eenzelfde behoefte als de Duitse Zwangsverwaltung en het verzuim-pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht en het moderne Zuid-Afrikaanse recht. Voor de hypotheekhouder kan het interessant zijn het hypotheekobject te beheren, als de waarde van het hypotheekobject lager is dan de gesecureerde vordering. De executoriale verkoop van het hypotheekobject kan dan onwenselijk zijn. De hypotheekhouder kan zijn vordering gedeeltelijk voldoen door het hypotheekobject te beheren, en de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. Hij zal hieraan juist behoefte hebben als het faillissement van de hypotheekgever aanstaande is. Dan wordt duidelijk dat de hypotheekgever zijn schuld niet meer kan voldoen. Hypothecair beheer draagt dan bij aan de voldoening van de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering. Ingeval de beherend hypotheekhouder echter geen (in het zicht van) faillissement geïnde vruchten mag verrekenen, kan hypothecair beheer niet bijdragen aan de voldoening van de gesecureerde vordering uit de vruchten van het hypotheekobject. Van een gelijkenis tussen hypothecair beheer enerzijds en Zwangsverwaltung en pandgebruik anderzijds is dan geen sprake, althans niet in faillissement. Of hypothecair beheer in dat geval nog kan voorzien in een behoefte van de financieringspraktijk, is de vraag.12

De wet kent geen rechtsfiguur die een schuldeiser het recht van gebruik en vruchttrekking toekent, met als doel de waarde van de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering (zelfstandige antichrese). Het is wel mogelijk om door de vestiging van een beperkt genotsrecht een recht van zelfstandige antichrese te creëren. Wanneer partijen een recht van zelfstandige antichrese tot stand willen brengen op een roerende zaak, kunnen zij een recht van vruchtgebruik tot zekerheid vestigen.13 Bij onroerende zaken hebben zij ook de mogelijkheid een recht van erfpacht tot zekerheid te vestigen.14 Het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten en het fiduciaverbod brengen echter risico’s mee voor de geldigheid van een genotsrecht tot zekerheid. Deze risico’s zijn in het bijzonder groot als de schuldeiser niet meer krijgt dan een zekerheidsrecht op de vruchten. Hiervan is sprake als hij geen gebruiksrecht heeft, en verplicht is om de waarde van de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. Voorts is hij altijd onderworpen aan de dwingendrechtelijke verplichtingen die rusten op iedere genotsgerechtigde.15 Partijen kunnen er ten slotte voor kiezen om een recht van pandgebruik tot stand te brengen door middel van een eigendomsoverdracht. Het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW brengt dezelfde risico’s mee voor de geldigheid van deze ‘zekerheidsoverdracht tot pandgebruik’ als voor de vestiging van een genotsrecht tot zekerheid. Als een overeenkomst tot overdracht kwalificeert als een FZO, gelden deze beperkingen niet.16

De vestiging van een recht van zelfstandige antichrese via een beperkt genotsrecht kan gelijkenissen vertonen met de antichrese uit het gerecipieerde Romeinse recht, maar kwam hierin als zodanig niet voor. Dit is te verklaren doordat de zelfstandige antichrese geen erkend goederenrechtelijk recht is in het Nederlandse recht. Een recht van pandgebruik kon in het gerecipieerde Romeinse recht wel tot stand komen via een zekerheidsoverdracht. Er gold evenwel geen fiduciaverbod, zodat er geen risico bestond op ongeldigheid van zo’n recht van pandgebruik. Naar Nederlands recht maken het fiduciaverbod en het van goederenrechtelijke rechten onzeker welke toepassingen van een zekerheidsoverdracht en een genotsrecht tot zekerheid geldig zijn. Bovendien valt te betwijfelen of een zekerheidsvruchtgebruik op onroerende zaken een toegevoegde waarde heeft ten opzichte van hypothecair beheer.17 Zekerheidseigendom of genotsrechten tot zekerheid kunnen voor het pandrecht mogelijk voorzien in een behoefte aan zekerheid op vruchten van het zekerheidsobject. Zij kunnen mogelijk ook voorzien in een behoefte om het zekerheidsobject te gebruiken als het zich onder de pandhouder bevindt, zodat het economische waarde blijft genereren. De vraag is wel of er geen effectievere middelen beschikbaar zijn om in deze behoeften te voorzien.