10.5 Zuid-Afrikaans recht

Toen de codificaties en de daarbij horende afschaffingswetten het Rooms-Hollandse recht afschaften, leefde het Rooms-Hollandse recht door in Zuid-Afrika. Het Rooms-Hollandse recht bleef gelden als het gemene recht van de Kaapkolonie toen het Britse Rijk haar in 1795 veroverde op de VOC. Ook in de moderne Republiek van Zuid-Afrika is het Rooms-Hollandse recht onderdeel van de common law van Zuid-Afrika. Het recht van pandgebruik uit het Rooms-Hollandse recht is onderdeel van het moderne Zuid-Afrikaanse zekerhedenrecht. De Zuid-Afrikaanse rechtspraak en literatuur concentreren zich op de gebruiksplicht van de zekerheidsgerechtigde. Als de zekerheidsgerechtigde een zekerheidsobject onder zich neemt, treden twee regels in werking: de regel dat de zekerheidsgerechtigde verplicht is om de vruchten van het zekerheidsobject te trekken en hierover rekening en verantwoording af te leggen, en de regel dat hij niet bevoegd is het onderpand in zijn eigen voordeel te gebruiken. Uit de samenhang tussen deze twee regels vloeit voort dat de zekerheidsgerechtigde bevoegd en verplicht is een recht van pandgebruik uit te oefenen. Dit recht van pandgebruik heeft een aflossingsfunctie, tenzij een beding in de pandovereenkomst anders bepaalt.1 Op grond van zo’n beding kan een recht van pandgebruik een rentefunctie krijgen.2

Net als in het Romeinse recht, het ius commune en het Rooms-Hollandse recht heeft iedere zekerheidsgerechtigde in beginsel een recht en plicht tot pandgebruik als hij een vruchtgevend zekerheidsobject onder zich heeft.3 Hiermee voorziet het recht van pandgebruik in een behoefte, doordat het voorkomt dat het onderpand economisch steriel is zolang het zich onder de pandhouder bevindt.4 Het recht van pandgebruik vindt toepassing op ‘traditionele’ waardevolle objecten van pandgebruik, zoals onroerende zaken.5 Het heeft ook toepassing gekregen op relatief moderne economische objecten als aandelen6, en zelfs hele ondernemingen.7 De nadruk ligt in de Zuid-Afrikaanse financieringspraktijk op de aflossingsfunctie.8 Ook het recht van pandgebruik met rentefunctie vindt evenwel nog toepassing, bijvoorbeeld bij de financiering van onroerende zaken.9 Het voorziet als zodanig niet in een behoefte aan zekerheid op de vruchten van een zekerheidsobject. De zekerheidsgerechtigde heeft naar Zuid-Afrikaans recht namelijk in faillissement voorrang op de vruchten van het zekerheidsobject, ook als hij geen pandrecht heeft.10 Het recht van Zuid-Afrika laat zien dat het recht van pandgebruik in een modern rechtsstelsel nog wel degelijk een nuttige rol kan vervullen.