6.4 Het GmbH-concernrecht

De GmbH is uitermate geschikt om als concernvennootschap te gebruiken. Het gebruikersgemak van de GmbH wordt bevestigd door kwantitatieve data. Hoewel empirische studies naar het aantal concernverbonden GmbH’s schaars zijn, blijkt uit schattingen dat tussen de 30% en de 40% van de GmbH’s in Duitsland in een concernverband zijn opgenomen.1 Het totale aantal geregistreerde GmbH’s, afgezet tegen de andere in Duitsland gebruikte rechtsvormen, laat duidelijk het relatieve belang zien van de GmbH bij concernverhoudingen. Zo is de GmbH, na de eenmanszaak, de meest voorkomende rechtsvorm. Hierbij is het kwantitatieve verschil met de AG opvallend. Uit cijfers d.d. 1 januari 2016 blijkt dat er 1.186.598 geregistreerde GmbH’s zijn ten opzichte van ‘slechts’ 15.453 geregistreerde AG’s.2 De conclusie is dat het GmbH-concern het meest voorkomende concern type is in Duitsland. Binnen de groep GmbH-concern wordt het feitelijke concern het meest toegepast.3

Het GmbH-concernrecht is zoals eerder vermeld niet gecodificeerd. Het GmbH- concernrecht is van toepassing wanneer een GmbH de status krijgt van ondergeschikte vennootschap. Een deel van het GmbH-concernrecht is vormgegeven naar analogie met de wettelijke regels van het AG-concernrecht. § 15-19 AktG kan vanwege de rechtsvormneutrale formulering direct toegepast worden in het GmbH- concernrecht. Daarentegen bevat het AktG ook artikelen die zich woordelijk richten tot de AG of de KGaA.4 Deze bepalingen kunnen naar analogie worden toegepast op de GmbH, met inachtneming van de rechtsvorm eigen bepalingen en algemeen vennootschapsrechtelijke normen.5 De rechtsontwikkeling van het GmbH-concernrecht is bij gebrek aan sturing van de wetgever voor een groot deel op het conto van de rechter bij te schrijven. De wetgever heeft met de introductie van het MoMiG wel invloed gehad op het GmbH-concernrecht. In deze paragraaf zal eerst aandacht zijn voor de analoge toepassing van de bepalingen uit het AktG op het GmbH-concernrecht. Daarna worden de regels voor kapitaalbehoud behandeld die voor een belangrijk deel zijn aangepast door de inwerkingtreding van het MoMiG. Tot slot wordt de rechtspraak besproken zoals die van invloed is (geweest) op het concernrecht van de GmbH.