2.6.4 De aansprakelijkheid jegens derden uit onrechtmatige daad

Karapetian1 opent hoofdstuk 2 van haar proefschrift met de constatering dat de Hoge Raad in 1927 in het arrest Kretzschmar/Mendes de Leon2 voor het eerst overwoog dat bestuurders van rechtspersonen (jegens derden) persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn indien zij een onrechtmatige daad hebben gepleegd.3 Zoals zij terecht constateert is er mede naar aanleiding van dit arrest in de literatuur aanhoudend gediscussieerd over het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid.

Er zijn wat betreft de onrechtmatige daad-situatie drie gevallen denkbaar waar het betreft de rechtspersoon en zijn bestuurder:

Uitgangspunt in het aansprakelijkheidsrecht is dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk kan worden gehouden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.6 Ook een rechtspersoon kan onrechtmatig handelen. De maatstaf voor toerekening is of een gedraging (een doen of nalaten) in het maatschappelijk verkeer als een gedraging van de rechtspersoon heeft te gelden. Onrechtmatige handelingen van bestuurders worden in het maatschappelijk verkeer (in de regel) als gedragingen van de rechtspersoon aangemerkt.7

Een bestuurder kan in die hoedanigheid onrechtmatig handelen jegens een derde, met als gevolg dat hij naast de rechtspersoon aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade (art. 6:162 BW). De derde jegens wie door de bestuurder onrechtmatig wordt gehandeld kan bijvoorbeeld een schuldeiser of cliënt van de rechtspersoon zijn.8

De hoge drempel voor aansprakelijkheid en de disculpatiemogelijkheden van art. 2:9 BW, van toepassing in de relatie tussen de rechtspersoon en zijn bestuurders (dat betreft de interne aansprakelijkheid), zijn eveneens van toepassing in het geval dat een bestuurder (in die hoedanigheid) uit hoofde van onrechtmatige daad door een derde wordt aangesproken.9 Als bijvoorbeeld sprake is van betalingsonwil van een bestuurder waardoor een schuld van de rechtspersoon niet wordt voldaan,10 of in het geval dat de bestuurder namens de rechtspersoon een verplichting aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat die verplichting door de rechtspersoon niet kan worden nagekomen, terwijl deze evenmin in staat zal zijn de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden,11 of wanneer de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten heeft dat de door hem bestuurde rechtspersoon een eerder door de rechtspersoon aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij schade berokkent,12 dan kan de bestuurder daarvoor persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. De bewijslast dat hij de vereiste wetenschap had, rust in beginsel op de wederpartij.

Het is niet altijd aanstonds duidelijk of degene die een onrechtmatige daad pleegt dat doet in de hoedanigheid van bestuurder. Het onderscheid is echter wel van belang, aangezien alleen voor het doen en laten als bestuurder de genoemde hoge drempel geldt. De uitspraak van de Hoge Raad inzake de Spaanse Villa (ook wel bekend als Van de Riet/Hoffmann c.s.)13 heeft inzake dit onderwerp voor de nodige discussie gezorgd. In deze zaak ging het om een (indirect) bestuurder van een vennootschap die – zonder dat partijen een overeenkomst hadden gesloten – had bemiddeld bij de aankoop van een villa in Spanje. Na de aankoop vernamen de nieuwe eigenaren dat de villa was afgebroken omdat voor de bouw nimmer een bouwvergunning was afgegeven en op dat stuk grond ook niet mocht worden gebouwd. Zij spraken de vennootschap en de bestuurder aan. Het Hof heeft de bestuurder aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de kopers, en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op de vennootschap rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de kopers.

De Hoge Raad oordeelde dat voor een aansprakelijkheid van een bestuurder, die niet is gebaseerd op een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, de gewone regels van onrechtmatige daad gelden. Dat houdt dan in het bijzonder in dat dan niet is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt volgens de Hoge Raad ook in het geval waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. De bestuurder werd derhalve niet in die hoedanigheid aansprakelijk gehouden, maar in de hoedanigheid van beroepsbeoefenaar (bemiddelaar bij de aankoop van onroerend goed) en kon daarom geen aanspraak maken op toepassing van de hoge drempel voor aansprakelijkheid.

In de zaak Hezemans Air/Van der Meer14 heeft de Hoge Raad zijn uitspraak inzake de Spaanse Villa verduidelijkt. De Hoge Raad geeft aan dat het arrest Spaanse Villa niet betrekking had op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm.15 Het Hof had in die zaak geoordeeld dat niet de vennootschap, maar de betrokkene zelf als bemiddelaar was opgetreden. In dat geval geldt de verzwaarde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid (ernstig verwijt) niet. De hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt immers gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Uit het arrest inzake de Spaanse Villa blijkt dat dit niet uitsluit dat de onrechtmatige gedragingen van de betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden.

Of een persoon optreedt in de hoedanigheid van bestuurder moet worden bepaald aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Die vaststelling vindt pas plaats in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure. Hier wordt volstaan met de opmerking dat er geen “welomschreven” concrete grenzen bestaan, zodat makkelijk onduidelijkheid kan ontstaan en sprake is van een grijs gebied. Bovendien kan het zo zijn dat de rechtspersoon een contractuele relatie heeft met de gedupeerde (cliënt) op grond waarvan diensten worden verleend, maar de bestuurder per definitie geacht wordt die diensten niet in de hoedanigheid van bestuurder te verlenen. In de zaak Breeweg/Wijnkamp16 overwoog de Hoge Raad dat voor het aanvaarden van de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel slechts plaats is met betrekking tot het handelen van betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap die door een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt. Gaat het om een vordering die berust op een onrechtmatige daad gepleegd door (in dit geval) een advocaat, welke onrechtmatige daad is gelegen in de wijze waarop hij de werkzaamheden feitelijk heeft verricht, dan betreft dit zijn aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet zijn aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap. De bijzondere nevenhoedanigheid van de bestuurder is hier dus relevant en staat aan een beroep op de hoge drempel in de weg. Met andere woorden: de advocaat handelde niet als bestuurder.17 In dat geval wordt de hoge drempel dan ook niet toegepast.18

Een hele scherpe grens is niet altijd te trekken als het gaat om de vraag wanneer een bestuurder van een rechtspersoon wel en niet in die hoedanigheid handelt.19 De in par. 2.4 opgevoerde bakker bakt zijn brood als beroepsbeoefenaar en niet als bestuurder, maar hoe moet tegen zijn broodbakactiviteit worden aangekeken als daarbij hinder bij de buren wordt veroorzaakt doordat hij uit kostenoverwegingen verouderde (en sterk vervuilende) ovens heeft aangeschaft? Of het geval dat de bakker reclame maakt (marketing als onderdeel van de bestuurstaak) voor een bijzonder gezondheidsbrood, terwijl de afnemers er achter komen dat het brood de relevante eigenschappen ten enenmale mist?20 Zonder deze kwestie hier verder ten volle uit te diepen, lijkt het mij verdedigbaar om als uitgangspunt te hanteren, althans in de gevallen waarin derden onvrijwillig crediteur van een rechtspersoon worden doordat jegens hen onrechtmatig wordt gehandeld, dat de daarbij betrokken bestuurder niet handelde in die hoedanigheid. In deze gevallen zou dienen te worden uitgegaan van schending door de bestuurder van een zelfstandige zorgvuldigheidnorm en een beoordeling in het kader van het leerstuk onrechtmatige daad zonder toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf. De derden hebben er immers niet voor gekozen om in deze rechtsverhouding te geraken, zodat er ook geen rechtvaardiging lijkt te zijn om hen te confronteren met een hoge drempel voor aansprakelijkheid.

Het onderscheid is ook van belang wat betreft de (mogelijke) aansprakelijkheid van quasi-bestuurders, die in dit opzicht alleen met (formele) bestuurders gelijkgesteld kunnen worden voor zover hun doen en laten als bestuurshandelen en –nalaten kan worden aangemerkt.