5.8.8.2 Weigeren mee te werken aan een bog

Zoals hierboven al verschillende keren is vermeld, kan een SE niet worden opgericht wanneer niets is geregeld over de rol van werknemers, tenzij de deelnemende vennootschappen geen werknemers in dienst hebben. Dit betekent dat de SE niet kan worden opgericht als de werknemers weigeren zitting te nemen in de bog. De referentievoorschriften treden in dat geval ook niet in werking. Deze vereisen immers dat de onderhandelingstermijn is afgelopen en deze termijn begint pas te lopen op het moment dat de bog haar eerste vergadering heeft. Dit probleem is ondervangen in de Richtlijn-GOF. Art. 2:333k lid 3 BW bepaalt dat de algemene vergadering van ieder van de deelnemende vennootschappen kan besluiten af te zien van onderhandelingen met de bog. In dat geval gaan de referentievoorschriften uit de WRW gelden. Naar mijn mening kan deze regeling analoog worden toegepast bij de oprichting van een SE. Wanneer de aandeelhoudersvergaderingen van alle deelnemende vennootschappen instemmen met de toepasselijkheid van de referentievoorschriften, treden deze in werking en kan de notaris de SE oprichten. Dit is in overeenstemming met de doelstellingen van de Richtlijn. Via de referentievoorschriften wordt de rol van werknemers immers gewaarborgd.

Indien alleen de Nederlandse werknemers niet willen deelnemen aan de bog, is de vraag of de werknemers uit de andere lidstaten rechtsgeldig een bog kunnen oprichten en een overeenkomst kunnen sluiten. Het is dan immers mogelijk dat de niet-Nederlandse werknemers beslissen dat de Nederlandse werknemers na oprichting geen medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. De Richtlijn verschaft hierover geen duidelijkheid.

Het niet meewerken aan de bog en op die manier de oprichting van een SE tegenhouden, zou onder het Nederlandse recht misbruik van recht (art. 3:13 BW) kunnen opleveren. De medezeggenschapsbevoegdheden worden namelijk gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij verleend zijn. In het algemeen zal echter niet snel worden aangenomen dat werknemers misbruik van medezeggenschapsrechten maken. Zie hierover ook paragraaf 2.6.7.6 inzake misbruik van enquêterecht en paragraaf 3.6.3 inzake misbruik van financiële participatie.