4.5.1 Aspecten van medezeggenschap

Algemeen wordt aangenomen dat in geval van een uitgifte van beschermingsprefs aan een stichting continuïteit of een andere white knight sprake is van een adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 onder a WOR.1 Dat betekent dat de OR adviesrecht heeft ter zake van het voorgenomen uitgiftebesluit van het vennootschapsbestuur.2 Vereist is dan wel dat de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen. Daarvan zal sprake zijn indien de beschermingsprefs de helft of net niet de helft van het geplaatste kapitaal beslaan en de andere helft verspreid is over diverse aandeelhouders, hetgeen in de regel het geval zal zijn bij een beursgenoteerde vennootschap. In geval van een uitgifte anders dan na aankondiging van een openbaar bod, zal de stichting geen overwegende zeggenschap wensen te verkrijgen en derhalve minder dan 30% van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen. In die situatie is mijns inziens geen sprake van een overdracht van de zeggenschap en heeft de OR aldus geen adviesrecht in de zin van art. 25 WOR ter zake van het uitgiftebesluit van het vennootschapsbestuur. De OR heeft evenmin een adviesrecht ter zake van het onvriendelijk bod als zodanig, omdat er in dat geval immers geen sprake is van een voorgenomen besluit van de ondernemer in de zin van art. 1 lid 1 onder d WOR.3 Voorts meen ik dat de OR geen adviesrecht heeft ter zake van het (voorgenomen) aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering waarmee het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs aangewezen orgaan wordt aangewezen. Met dat besluit vindt immers nog geen overdracht van zeggenschap over de onderneming plaats.

In het voorgaande ging ik uit van de uitgifte van beschermingsprefs krachtens besluit van het bestuur van de vennootschap. Maar wat is rechtens indien de uitgifte van de beschermingsprefs plaatsvindt krachtens uitoefening van de optie door de stichting continuïteit? In die situatie moet onderscheiden worden tussen het optieverleningsbesluit door het bestuur van de vennootschap en het optieuitoefeningsbesluit door het stichtingsbestuur. In geval van een voorgenomen besluit tot het verlenen van het recht tot het nemen van beschermingsprefs aan de stichting continuïteit (de optieverlening), wordt aangenomen dat onder omstandigheden sprake is van een adviesrecht van de OR.4 Hiermee wordt immers bereikt dat de stichting op ieder moment waarop het haar goeddunkt de zeggenschap over de onderneming naar zich toe kan trekken. Oefent de stichting het optierecht uit, dan is het voorgenomen besluit daartoe niet aan het adviesrecht van de OR onderhevig, omdat het besluit tot uitoefening plaatsvindt door een onafhankelijke stichting en niet aan de ondernemer valt toe te rekenen.

Een voorgenomen besluit tot overdracht van zeggenschap over een onderneming zal meestal ook steeds een fusie zijn in de zin van de SER Fusiegedragsregels 2015. Op grond van deze gedragsregels dienen de vakbonden tijdig in kennis gesteld te worden van een voorgenomen fusie en in de gelegenheid gesteld te worden om op basis van de door de fusiepartners te verstrekken informatie en met hen te voeren overleg een oordeel te geven over de fusievoornemens. Onder fusie wordt in de SER Fusiegedragsregels 2015 verstaan verkrijging of overdracht van zeggenschap direct of indirect over een onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen.5 Hetgeen ik hierboven schreef in het kader van de betrokkenheid van de ondernemingsraad, geldt ook voor de betrokkenheid van de vakbonden. De uitgifte van beschermingsprefs zal veelal als fusie in de zin van de SER Fusiegedragsregels beschouwd kunnen worden.6 Leidt de uitgifte tot een verkrijging door de stichting van minder dan 30% van de stemrechten – zoals in een situatie van ongewenste concentratie van stemmenmacht het geval zal zijn – dan zal er geen sprake zijn van een fusie in genoemde zin en dienen de vakbonden derhalve niet in kennis gesteld te worden.7

Aangenomen wordt dat de verlening van het recht tot het nemen van beschermingsprefs aan een stichting continuïteit (optieverlening) waarbij die laatste meer dan de helft van de geplaatste aandelen kan verkrijgen als fusie in de zin van de Fusiegedragsregels 2015 wordt beschouwd.8

Om betrokkenheid van de vakbonden en/of de OR zoveel mogelijk te voorkomen, werd in het verleden in (put en call) optieovereenkomsten nog wel eens bepaald dat de vennootschap een zodanig aantal beschermingsprefs aan de stichting zou kunnen uitgeven dat gelijk is aan het aantal aan overige aandelen uitstaande aandelen minus één. Ik betwijfel of de uitgifte van een zodanig aantal beschermingsprefs voorkomt dat de vakbonden en/of de OR in kennis gesteld moeten worden van (het voornemen tot) de uitgifte. Zoals ik hiervoor al aangaf, leidt zo’n uitgifte immers al tot de situatie waarin de stichting de zeggenschap over de onderneming verwerft.