2.4 Rol van de notaris

21. De verplichte tussenkomst van een notaris bij de vestiging van een pandrecht op aandelen is voorgeschreven met het oog op de rechtszekerheid en de bestrijding van fraude.1 De notaris heeft bij aandelenverpanding daarom in de eerste plaats een controlerende taak. Deze is mijns inziens niet beperkt tot de vestiging van het pandrecht, maar strekt zich uit tot het rechtsgevolg dat de pandgever en de pandhouder met de verpanding beogen. Dat de controlerende taak van een notaris verder gaat dan het toezicht op de naleving van de eisen uit artikel 2:86/196 lid 2 BW (waarover §2.8.3) volgt uit de notariële vorm van de pandakte. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van wat er nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de notariële akte opgenomen rechtshandelingen.2 Hij is dat niet enkel verplicht tegenover de partijen bij de akte, maar tegenover alle belanghebbenden bij de rechtshandeling. Een notaris kan bij de verpanding van aandelen daarom niet volstaan met de controle op de naleving van de vestigingsvereisten, zoals het vermelden van de titel en de wijze waarop het aandeel is verkregen (art. 2:86/196 lid 2 onderdeel a BW). Dat is niet anders als partijen hem expliciet verzoeken zijn werkzaamheden daartoe te beperken.3 Een notaris is uit hoofde van zijn wettelijke taakstelling verplicht tot een zodanig onderzoek dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat.4 Hij dient bijvoorbeeld ook een onderzoek in te stellen naar de verpandbaarheid van het aandeel, de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bij de verpanding betrokken (rechts)personen.5 Ook moet hij nagaan of er voor de verpanding toestemming van een echtgenoot is vereist in de zin van artikel 1:88 BW.6 In die omstandigheden schuilt immers een grond voor de nietigheid of de vernietigbaarheid van het pandrecht.

22. Op de notaris rust wat zijn controle betreft een inspanningsverplichting.7 Van hem mag een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht ter zake van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die partijen beogen met de aandelenverpanding. 8 Dit betekent bijvoorbeeld dat de notaris zoveel mogelijk de voor hem toegankelijke registers moet raadplegen.9 Zo zal hij bij het onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever in ieder geval de relevante insolventieregisters moeten onderzoeken en bijvoorbeeld in het aandeelhoudersregister moeten nagaan of daarin een beslag is aangetekend of andere beperkte rechten zijn vermeld.10 Of hij met het oog op de beschikkingsbevoegdheid van de pandhouder ook bij de rechterlijke instanties in Nederland moet nagaan of een geschillenregeling aanhangig is, is onzeker.11 De aanhangigheid daarvan beperkt namelijk de beschikkingsbevoegdheid (§2.7). Ik vind dat een notaris daar uit hoofde van zijn inspanningsverplichting in ieder geval toe is verplicht als er aanwijzingen zijn dat zo’n procedure aanhangig is.12 Naast de raadpleging van registers, zal de notaris met het oog op de verpandbaarheid van de aandelen moeten kennisnemen van de statuten van de vennootschap waarvan de aandelen worden verpand, en controleren in hoeverre deze aan de verpanding in de weg staan.13 Wat betreft de titel is de notaris gehouden om de onaantastbaarheid daarvan na te gaan. Wanneer er aanwijzingen zijn dat er gebreken kleven aan de titel voor verpanding, moet de notaris nader onderzoek instellen.14 Bij het onderzoek naar de titel van de voorafgaande levering van de aandelen aan de pandgever, mag de notaris erop vertrouwen dat zijn collega-notaris zijn werk goed heeft gedaan, zodat niet verder terug in de keten hoeft te worden gerechercheerd.15

23. Een notaris heeft naast zijn taak de rechtszekerheid te bevorderen, in algemene zin een rechtsbeschermende taak.16 Hij moet zoveel mogelijk voorkomen dat er bij de verpanding misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht.17 Omdat bij aandelenverpanding de beoogd pandgever doorgaans in een economisch zwakkere positie verkeert dan de beoogd pandhouder, is de onafhankelijke en onpartijdige juridische expertise van een notaris van belang. Daarbij wordt er van hem een actieve houding gevergd.18 Zo nodig moet hij de beoogd pandhouder en pandgever waarschuwen tegen de specifieke rechtsgevolgen die de verpanding van aandelen meebrengt. Zijn plicht te waarschuwen wordt ook wel aangeduid als de ‘Belehrungspflicht’. Of, en zo ja in hoeverre, een notaris dient te wijzen op andere dan civielrechtelijke consequenties van aandelenverpanding is mede afhankelijk van wat de partijen bij de akte kennelijk met de verpanding beogen en in redelijkheid van de notaris mogen verwachten.19 Ten aanzien van de vele niet-civielrechtelijke rechtsgevolgen die aandelenverpanding kan hebben, mag van een notaris mijns inziens geen vergaande expertise worden verwacht.20 Naar mijn mening volstaat in beginsel een algemene dringende aanbeveling dat partijen ter zake tijdig advies moeten inwinnen wat betreft de financieelrechtelijke, fiscale, medezeggenschapsrechtelijke, mededingingsrechtelijke en jaarrekeningrechtelijke gevolgen van aandelenverpanding. Wanneer zij die advisering achterwege laten, ligt het op de weg van de notaris om expliciet te benadrukken dat hij bij zijn dienstverlening met deze aspecten geen rekening houdt.21

24. Onder omstandigheden mag een notaris geen medewerking verlenen aan de verpanding van aandelen. Artikel 21 lid 2 Wna bepaalt dat de notaris is verplicht om zijn diensten te weigeren als naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheden die van hem worden verlangd, leiden tot strijd met het recht of de openbare orde. Een bijzonder geval bij aandelenverpanding is de situatie dat het de pandgever contractueel is verboden om zijn goederen, waaronder dus zijn aandelen, aan een ander te verpanden. Zo’n verbod, dat ook wel een negative pledge wordt genoemd, kan volgen uit een financieringsovereenkomst die de pandgever met een ander dan de beoogd pandhouder heeft. De verpanding van aandelen levert in zulke gevallen wanprestatie op van de pandgever tegenover zijn eerdere financier. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de omstandigheid dat een rechtshandeling waarvoor de medewerking van de notaris wordt verlangd wanprestatie oplevert, weliswaar noopt tot een terughoudende opstelling, maar op zichzelf onvoldoende is voor het oordeel dat hij zijn dienst behoort te weigeren.22 Ook het tuchtrecht verbiedt een notaris niet (meer) om in zo’n geval zijn medewerking te verlenen.23 Kort gezegd wordt dat blijkens het Novitaris-arrest pas anders als een derde op grond van de wet een sterker recht heeft dan de beoogd pandhouder, of als de beoogd pandhouder daarmee onrechtmatig zou handelen tegenover deze derde. Gelet hierop meen ik dat een negative pledge-afspraak in beginsel niet in de weg staat aan de toerlaatbaarheid van de medewerking door een notaris bij de verpanding van aandelen.24 De eerdere financier heeft op grond van de negative pledge namelijk geen sterker recht dan het recht op verpanding dat volgt uit de pandovereenkomst tussen de pandgever en pandhouder. Het recht van de beoogd pandhouder op de aandelenverpanding en het recht van de financier op de naleving van het pandverbod zijn mijns inziens in beginsel even sterk. En van een onrechtmatige daad van de pandgever jegens de eerdere financier is in zo’n geval in beginsel ook geen sprake.25