5.8.3 Onderhandelen met de bog

Het uitgangspunt van de Richtlijn-EOR – onderhandelingen met rugdekking van subsidiaire voorschriften – staat ook centraal in de SE-Richtlijn en de SCE-Richtlijn. Het bestuur van de oprichtende vennootschap(pen) onderhandelt met de bog en legt de gemaakte afspraken neer in een overeenkomst. Komen partijen er na zes maanden – met de mogelijkheid dit te verlengen met nog eens zes maanden – niet uit, dan zijn de referentievoorschriften van toepassing.1 De deelnemende vennootschappen zijn verplicht een bog op te richten, tenzij zij geen werknemers in dienst hebben. In dat geval zal de SE ‘medezeggenschapsvrij’ worden opgericht. Onduidelijk is of in dat geval de SE zich wel kan inschrijven, nu de verordening vereist dat een overeenkomst tot stand is gekomen of de bog besloten heeft de onderhandelingen te beëindigen dan wel niet te openen. In het algemeen wordt aangenomen dat wanneer een SE geen werknemers heeft de vennootschap – ook zonder overeenkomst over de medezeggenschap – kan worden opgericht (ik kom hier later op terug).2 Deze benadering past binnen de doelstelling van de SE-Verordening en SE-Richtlijn. Het doel van de verordening is grensoverschrijdende mobiliteit zo eenvoudig mogelijk maken ten behoeve van het creëren van de gemeenschappelijke markt. Wanneer werknemersvrije SE’s zich niet kunnen inschrijven, wordt dit doel niet bereikt. Bovendien beoogt de richtlijn ervoor te zorgen dat geen medezeggenschap wegvloeit en niet dat nieuwe medezeggenschap ontstaat (zie preambule). In Duitsland is een zaak hierover voorgelegd aan het Oberlandesgericht Düsseldorf.3 Deze oordeelde dat de SE, ondanks het ontbreken van een overeenkomst over de rol van werknemers, rechtsgeldig is opgericht.

De bog kan altijd besluiten af te zien van onderhandelingen of de onderhandelingen stopt te zetten. In dat geval wordt teruggevallen op de regeling inzake informatie en raadpleging zoals die geldt in het land waar de Europese rechtspersoon haar statutaire zetel heeft. De (vennootschapsrechtelijke) medezeggenschap wordt niet gewaarborgd en verdwijnt dus wanneer de bog besluit af te zien van onderhandelingen.