3.2.3 Kritische ontvangst van de richtlijn

Ondanks het voortvarende wetgevingsproces kon de Handhavingsrichtlijn rekenen op een kritische ontvangst.1 Al in de fase van het ontwerpvoorstel protesteerde een coalitie voor burgerrechten tegen het voorstel, dat in hun ogen een bedreiging vormde voor grondrechten, innovatie en vrije mededinging.2 Zij zagen zich gesteund door verschillende hoogleraren en academici, die zich in een ingezonden brief uitspraken tegen het aannemen van het ontwerpvoorstel. In de brief toonden zij zich onder meer sceptisch over de vraag of een geharmoniseerde regeling op het gebied van rechtshandhaving daadwerkelijk zou kunnen bijdragen aan de vermindering van namaak en piraterij. 3

Er waren ook bezwaren van formele aard. In de eerste plaats bestonden er twijfels over de rechtsgrondslag voor de richtlijn, die tot stand was gekomen op basis van een gewone wetgevingsprocedure (art. 114 VWEU).4 Verschillende lidstaten hadden betoogd dat legislatief ingrijpen door de Uniewetgever zou moeten worden gegrond op art. 81 VWEU, nu dit optreden verband hield met onderwerpen van procesrecht en burgerlijke rechtsvordering.5 De Commissie was evenwel van mening dat de eerstgenoemde grondslag de voorkeur verdiende, omdat de verschillen in regelgeving tussen lidstaten de goede werking van de interne markt beïnvloedden.6

In de tweede plaats waren verschillende auteurs van mening dat het voorgenomen legislatieve optreden onverenigbaar was met de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid zoals neergelegd in art. 5 VEU.7 Zij voerden daartoe aan dat de nationale rechtsstelsels voldoende geëquipeerd waren om het door de richtlijn beoogde doel te verwezenlijken en dat een vergaande ingreep in het nationale procesrecht daarom niet gerechtvaardigd zou zijn.8

Ik beperk mij hier tot de opmerking dat de hierboven behandelde kritiekpunten – wat daar destijds ook van zij – inmiddels een gepasseerd station vormen. De richtlijn is immers al geruime tijd in werking getreden en daarmee is ook de termijn voor bezwaar verlopen.9 Voor de doeleinden van dit onderzoek lijkt het mij evenwel van belang nader in te gaan op de kritiek op de inhoud van de richtlijn. Een van de bezwaren richtte zich op het gebrek aan differentiatie tussen ‘professionele’ inbreukmakers en particulieren.10 Huydecoper wees er in dat verband op dat het inzetten van het volledige instrumentarium van de richtlijn tegen particulieren in strijd zou komen met het beginsel van equality of arms.11 Daarnaast zou de richtlijn onvoldoende uitwerking geven aan de belangen van vermeend inbreukmakers en derden. Dit bezwaar komt onder meer tot uitdrukking in het volgende citaat van Hugenholtz:

Vooropgesteld moet worden dat het hierboven weergegeven commentaar geen recht doet aan de juridische werkelijkheid. De richtlijn bevat immers verschillende correctiemechanismen die tegenwicht kunnen bieden aan onredelijke of onevenredige rechtsuitoefening. Allereerst bevat de richtlijn bepalingen over bescherming van vertrouwelijke informatie, herziening en wederhoor, passende schadeloosstelling en voorwaarden als redelijkheid en evenredigheid.13 Daarnaast vindt men in art. 3 Handhavingsrichtlijn een uitgebreide opsomming van normen en beginselen waaraan de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen waarin de richtlijn voorziet moeten voldoen.14 Het moet evenwel gezegd dat deze waarborgen betrekkelijk vaag zijn geformuleerd en ook elders in de richtlijn weinig uitwerking hebben gekregen. Hierdoor bestaat het risico dat rechters die over een vergelijkbaar feitencomplex beslissen na toepassing van deze normen tot een verschillend oordeel komen. Naast dit gevaar van rechtsonzekerheid bestaat er ook een risico op rechtsversplintering, bijvoorbeeld omdat afzonderlijke lidstaten een afwijkende uitleg van evenredigheid hanteren. Het is niet moeilijk in te zien hoe deze vaagheid het homogene beschermingsniveau dat de richtlijn beoogt tot stand te brengen in gevaar kan brengen.

Dat deze problematiek ook het onderwerp van dit onderzoek raakt, blijkt onder meer uit de in 2016 door de Europese Commissie verrichte evaluatie van de richtlijn. Uitvraag bij verschillende stakeholders leert dat rechterlijke instanties een verbod vaak toewijzen zonder aandacht te besteden aan de (on)evenredigheid van de maatregel en, meer specifiek, de vraag of deze afbreuk doet aan bepaalde grondrechten. In andere gevallen zouden rechters juist te eenvoudig overgaan tot afwijzing van een verbod, terwijl toewijzing juist op zijn plaats zou zijn gelet op het belang van bescherming van de intellectuele eigendom.15 Om deze onduidelijkheden het hoofd te bieden, heeft de Commissie richtsnoeren gepubliceerd waarin zij uitlegt hoe rechterlijke instanties in haar ogen rekening moeten houden met de betrokken belangen bij de toepassing van in de richtlijn voorziene maatregelen, procedures en rechtsmiddelen.16 Waar dat van toegevoegde waarde is, zal in deze bespreking worden verwezen naar deze richtsnoeren.