4.7 Samenvatting

In dit hoofdstuk ben ik ingegaan op de sfeerovergang van een onderneming van de onbelaste sfeer naar de belaste sfeer en zijn de volgende subonderzoeksvragen aan de orde gekomen: Hoe wordt de totaalwinst bepaald bij de verschillende vormen van sfeerovergangen en zijn er sfeerovergangen waar van de hoofdregel (waardering tegen waarde in het economische verkeer) wordt afgeweken? En welke additionele regels gelden er bij een sfeerovergang binnen de Europese Unie?

Ik heb hierbij de volgende sfeerovergangen gedefinieerd:

De fiscale gevolgen van de verschillende sfeerovergangen worden door andere beginselen beheerst, waardoor een andere fiscale duiding kan ontstaan:

Uit het vorige hoofdstuk bleek dat bij een sfeerovergang waardoor de subjectieve belastingplicht aanvangt, alle vermogensbestanddelen van de belastingplichtige moeten worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer op de fiscale openingsbalans. In dit hoofdstuk heb ik beoordeeld hoe deze regel uitwerkt bij de verschillende typen sfeerovergangen. Uit mijn onderzoek blijkt dat er zich bij veel sfeerovergangen specifieke problemen hebben voorgedaan waarbij de nodige discussie is geweest over de waardering van individuele vermogensbestanddelen. In de praktijk wordt geworsteld met de bepaling van de waarde in het economische verkeer, omdat marktprijzen veelal ontbreken en waarderingen zijn gebaseerd op (subjectieve) verwachtingen met betrekking tot toekomstige inkomstenstromen.

Bij de sfeerovergang als gevolg van het feit dat het lichaam op enig moment een onderneming gaat drijven is door de Hoge Raad afgeweken van de hoofdregel dat alle vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd op de fiscale openingsbalans tegen de waarde in het economische verkeer.1 In BNB 1991/90 heeft de Hoge Raad namelijk overwogen dat als stichtingen en verenigingen belastingplichtig worden doordat er een winststreven ontstaat, de goodwill op grond van een redelijke wetstoepassing niet mag worden geactiveerd. De goodwill mag in dat geval niet worden geactiveerd op de fiscale openingsbalans. Mijns inziens is BNB 1991/90 niet alleen van toepassing op verenigingen en stichtingen die belastingplichtig worden. Wanneer een sfeerovergang ontstaat doordat op enige moment een onderneming wordt gedreven of winst wordt gemaakt c.q. behaald, dan kan goodwill impliceren dat de belastingplicht te laat is aangevangen. Wanneer dit het geval is, dan mag mijns inziens de goodwill niet worden geactiveerd. Voor de overige vermogensbestanddelen geldt wel gewoon de hoofdregel: waardering tegen de waarde in het economische verkeer. Wanneer binnen één onderneming sprake is van verscheidene bedrijven en/of ondernemingen, dient onder omstandigheden de goodwill te worden gesplitst in een wel te activeren deel en een niet te activeren deel.

Als een sfeerovergang plaatsvindt als gevolg van het vervallen van een subjectieve vrijstelling, dan zijn er geen aanwijzingen dat er afwijkende waarderingsregels gelden. In dat geval moeten de vermogensbestanddelen dus worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer op de fiscale openingsbalans.

Een sfeerovergang waardoor de belastingplicht aanvangt, kan ook optreden omdat de wet verandert. De afgelopen jaren hebben dergelijke sfeerovergangen zich veelvuldig voorgedaan. Bij een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging is de totaalwinst de winst die in de belastingplichtige periode wordt behaald met de belaste ondernemersactiviteiten. Bij deze sfeerovergangen is door zowel de wetgever als de Hoge Raad vastgehouden aan de hoofdregel dat de vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer met uitzondering van de goodwill of merchandisingrechten2, of als er anders een heffingslek dreigt.3 De wetgever heeft het activeringsverbod voor goodwill uitgebreid tot een activeringsverbod voor alle immateriële activa bij overheidsbedrijven en woningcorporaties. Aangezien de sfeerovergang bij de woningcorporaties en de overheidsondernemingen als doel had een level playing field te creëren, had het voor de hand gelegen dat de wetgever ook voor andere vermogensbestanddelen een herwaarderingsverbod had opgenomen. Door waardering tegen waarde in het economische verkeer bij aanvang van de belastingplicht kunnen afwijkende afschrijvingslasten in aanmerking worden genomen. Hierdoor kunnen de overheidsbedrijven meer (in het geval van een waardemutatie in de onbelaste periode) of minder (in het geval van een waardedaling in de onbelaste periode) afschrijvingslasten in aanmerking nemen dan een onderneming die al belastingplichtig was, waardoor de concurrentieverhoudingen mogelijk worden verstoord. Er ontstaat dus nog geen volledig gelijk speelveld. Ik heb echter wel geconcludeerd dat deze additionele afschrijvingen geen staatsteunelement bevatten.

Bij de invoering van de belastingplicht voor woningcorporaties is voor het eerst in de VSO een ‘achteraf-aanpassing’ opgenomen. In de VSO is opgenomen dat de waarde op de openingsbalans aangepast wordt als bepaalde onroerende zaken kort na de sfeerovergang met een (fiscaal) verlies worden verkocht. Bij wijze van fictie wordt ervan uitgegaan dat dan de waarde op de openingsbalans onjuist was. Een dergelijke ‘achteraf-aanpassing’ heeft niet eerder plaatsgevonden bij een sfeerovergang. In deze bepaling zie ik een erkenning van het probleem dat waardering op een bepaald tijdstip te veel betekenis heeft voor de winstbepaling. Mijns inziens zou ook bij andere sfeerovergangen de absolute betekenis van de waardering op een bepaald moment moeten worden genuanceerd. De waardering moet kunnen worden gecorrigeerd indien binnen een bepaalde periode blijkt dat sprake is van moeilijk te waarderen vermogensbestanddelen of de waardering niet juist was en de onjuiste waardering niet het gevolg is van gewijzigde (markt)omstandigheden.

Bij het vervallen van een vrijstelling gaat het primair over de vraag of de totaalwinst juist wordt bepaald en of er geen voordelen die toerekenbaar zijn aan de onbelaste periode in de heffing worden betrokken. Omdat er bij een dergelijke sfeerovergang een onbelaste periode is te definiëren, is het terecht dat over een deel van de voordelen geen heffing plaatsvindt. Bij een grensoverschrijdende sfeerovergang ligt dit anders. Er is geen sprake van een onbelaste periode (ervan uitgaande dat er in het andere land een adequate belastingheffing is). In internationaal verband speelt een andere dimensie mee, namelijk het verdelen van de heffingsbevoegdheid tussen landen en daarmee de belastingopbrengst. Daarnaast gaat het om het voorkomen van dubbele heffing en dubbele niet- heffing. Het gaat hierbij om de volgende type sfeerovergangen:

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de toerekening van voordelen aan een vaste inrichting (sfeerovergang i) maak ik op dat gekeken moet worden naar het land c.q. de periode waarin het voordeel is opgekomen en derhalve het veroorzakingsbeginsel bepalend is. Het moment van realisatie is niet van doorslaggevend belang. Toepassing van het veroorzakingsbeginsel leidt ertoe dat de aan Nederland toerekenbare winst op een adequate manier wordt bepaald. Ook bij een overdracht van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting geldt dit uitgangspunt. Op basis van de hopperzuigerdoctrine, wordt de latente winst dan geleidelijk (door een lagere voorkoming van dubbele belasting) in de Nederlandse grondslag betrokken.

Nederland gaat ook bij een grensoverschrijdende sfeerovergang uit van het totaalwinstbeginsel. Op basis van het totaalwinstbeginsel worden alleen de voordelen die worden genoten in de belastingplichtige periode in de heffing betrokken. Als gevolg van dit uitgangspunt moeten ook bij een grensoverschrijdende sfeerovergang de vermogensbestanddelen bij aanvang van de belastingplicht in Nederland worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Dit is niet anders als de belastingplicht aanvangt doordat een vrijstelling vervalt of wanneer belastingplicht aanvangt door vestiging in Nederland. Als een onderneming Nederland daarentegen verlaat, geldt een wettelijke exitheffing. Exitheffingen zijn gerechtvaardigd, omdat het voormalige vestigingsland het heffingsrecht moet behouden over alle ongerealiseerde winsten. Zonder exitheffingen zouden waardevolle immateriële activa eenvoudig kunnen worden verplaatst naar laagbelaste jurisdicties. In de ATAD-richtlijn is daarom een verplichte afrekening en step-up tegen de waarde in het economische verkeer opgenomen, waarbij in beginsel de waarde van de verstrekstaat wordt gevolgd. Omdat Nederland al een exitheffing en een verplichte step-up kent, hoefde Nederland weinig aanpassingen in haar nationale wetgeving aan te brengen. Tegen de exitheffing kan worden ingebracht dat ze een belemmering voor de uitoefening van de vrijheid van vestiging vormt. Het HvJ EU heeft echter bepaald dat weliswaar sprake is van een dergelijke belemmering, maar dat deze belemmering gerechtvaardigd is, mits de exitheffing aan bepaalde voorwaarden voldoet. Een discussiepunt is hoe omgegaan moet worden met een waardedaling na een internationale sfeerovergang. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat een exitregeling ten aanzien van een natuurlijk persoon niet gerechtvaardigd is, als in zowel het vertrekland als het ontvangstland geen rekening wordt gehouden met een na emigratie opgekomen waardevermindering. Voor het aanmerkelijkebelangregime is daarom geregeld dat de conserverende aanslag wordt verlaagd met een na de emigratie opgekomen waardedaling. Er vindt geen verlaging van de grondslag plaats maar van de verschuldigde belasting. Effectief blijft voor de aanmerkelijkbelangregeling de Nederlandse heffing derhalve beperkt tot het daadwerkelijk gerealiseerde voordeel. Uit het arrest National Grid Indus blijkt echter dat voor de winstbelastingen geen rekening hoeft te worden gehouden met een waardedaling na emigratie. Dit verschil in behandeling is door het HvJ EU niet overtuigend verklaard en er zouden geen principiële verschillen tussen deze twee situaties moeten zijn.

Vanaf 1 januari 2019 zijn de belastingstelsels binnen de EU ten aanzien van de sfeerovergangen geharmoniseerd. Voor de winstbelastingen geldt binnen EU-verband de ATAD-richtlijn die voorschrijft dat bij een sfeerovergang het vertrekland verplicht een exitheffing moet opleggen. De exitheffing wordt bepaald aan de hand van de waarde in het economische verkeer van de overgedragen vermogensbestanddelen. Het ontvangstland dient een step-up voor diezelfde waarde te verlenen. De eindwaarde en beginwaarde moeten dus gelijk zijn. De waardedaling na een sfeerovergang wordt door deze systematiek helemaal toegerekend aan het ontvangstland. Doordat van dezelfde waarde wordt uitgegaan is het binnen EU-verband in beginsel niet mogelijk dat dubbele (niet) heffing plaatsvindt. Een probleem is wel dat als de belastingplichtige in het ontvangstland geen belaste winst realiseert de waardedaling effectief niet verrekend kan worden. In de verhouding met derde landen is er nog steeds geen sprake van een adequaat systeem.

Tussen de binnenlandse en de internationale sfeerovergang bestaat een belangrijk verschil. De hoofdregel bij een internationale sfeerovergang is dat alle vermogensbestanddelen, dus ook de goodwill en de immateriële activa, worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Bij een nationale sfeerovergang mag goodwill niet worden geactiveerd. Het verschil valt te verklaren vanuit het feit dat het goodwillverbod (i) voortvloeit uit de gedachte dat voordelen die naar hun aard in de belastingheffing moeten worden betrokken, niet onbelast mogen blijven (stichtingenarrest, paragraaf 4.2) en (ii) concurrentieverstoringen tussen de private en publieke sector moeten worden voorkomen (paragraaf 3.7). Bij een internationale sfeerovergang speelt deze problematiek niet, omdat dan – vanuit de onderneming bezien – geen sprake is van een sfeerovergang van onbelast naar belast. Tegenover de afschrijvingen van de goodwill in het ontvangststaat staat dan immers een compenserende afrekening over deze waarde in het vertrekland. Er kan dan geen sprake zijn van een concurrentievoordeel. Uiteraard is dat anders als in het vertrekland geen heffing plaatsvindt of de heffing veel lager is (als gevolg van een lager tarief of lagere grondslag) dan de belastingdruk in het ontvangstland.

Tot slot kan zich een sfeerovergang voordoen bij de toepassing van de objectieve vrijstellingen. Bij deze sfeerovergang is het lichaam al subjectief belastingplichtig en gaat het dus niet om het opstellen van een openings- of slotbalans die de aanvang van de subjectieve belastingplicht markeert. Voor de sfeerovergang bij objectieve vrijstellingen heeft de Hoge Raad de compartimenteringsleer ontwikkeld. Bij de compartimenteringsleer gelden de regels van goed koopmansgebruik niet en worden voordelen die naar hun aard zijn vrijgesteld altijd vrijgesteld, ook al zouden ze volgens goed koopmansgebruik aan een jaar waarin een ander regime van toepassing is moeten worden toegerekend. Hetzelfde geldt in de omgekeerde situatie; voordelen die niet zijn vrijgesteld blijven belast ook al zouden ze volgens goed koopmansgebruik in een onbelast jaar tot uitdrukking moeten worden gebracht. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen feiten- en regelwijzigingen. Een regelwijziging komt aan de orde bij een wijziging van een wettelijke bepaling. In dat geval moet in beginsel van onmiddellijke werking van de bepaling worden uitgegaan en is geen sprake van compartimentering. Het verschil in behandeling bij een feiten- en regelwijziging wordt gerechtvaardigd, omdat bij een wetswijziging moet worden uitgegaan van directe werking. Compartimentering na een feitenwijziging is gebaseerd op een redelijke wetstoepassing en doel en strekking van de regeling. Deze rechtvaardiging geldt niet voor een wetswijziging. Het gaat dan immers niet om wetsinterpretatie, maar om nieuwe wetgeving. De rechtelijke macht is niet bevoegd om een oude wet toe te passen op een nieuwe situatie. Rechtelijke compartimentering leidt derhalve tot staatkundige en praktische bezwaren. Ik pleit er daarom voor dat de wetgever bij wetswijzigingen zijn verantwoordelijkheid neemt en altijd zorgt voor adequaat overgangsrecht, zodat ook bij een regelwijziging compartimentering plaatsvindt. Artikel 28c Wet Vpb 1969 is hier een goed voorbeeld van. Ik vind wel dat deze bepaling onnodig ingewikkeld is en te laat is ingevoerd.

Bij compartimentering wordt ook een onderscheid gemaakt tussen brutocompartimentering en nettocompartimentering. Brutocompartimentering houdt in dat per tijdvak moet worden beoordeeld wat het voordeel is. Het vrijgestelde voordeel kan dan groter zijn dan het gerealiseerde voordeel. Bij een sfeerovergang bij een objectvrijstelling moeten waardeveranderingen worden toegerekend aan de periode waarin ze zijn ontstaan. Er mag op het moment van de sfeerovergang een herwaardering plaatsvinden, maar deze is niet verplicht. Als er geen herwaardering plaatsvindt moet er worden gecompartimenteerd op het moment dat het resultaat tot uitdrukking wordt gebracht. Bij nettocompartimentering moet daarentegen worden beoordeeld wat het daadwerkelijk door het lichaam gerealiseerde voordeel is en dit voordeel wordt vervolgens over de belaste c.q. onbelaste perioden verdeeld. De Hoge Raad heeft voor de deelnemingsvrijstelling overwogen dat moet worden uitgegaan van brutocompartimentering. Dit is inmiddels ook opgenomen in artikel 28c Wet Vpb 1969. Op deze wijze van compartimenteren bestaat terecht kritiek, omdat het gevolg kan zijn dat het voordeel waarover belasting moet worden betaald bij verkoop het werkelijk gerealiseerde voordeel kan overtreffen. De compartimenteringsleer zou beperkt moeten worden in die zin dat niet méér voordelen (winsten en verliezen) worden vrijgesteld dan er uiteindelijk daadwerkelijk worden gerealiseerd. De Hoge Raad heeft bij de landbouwvrijstelling beslist dat nettocompartimentering moet worden toegepast. De nettocompartimentering voor de landbouwvrijstelling vindt zijn oorsprong in de (beperktere) ratio van de landbouwvrijstelling. Tot slot heb ik geconstateerd dat per objectieve vrijstelling specifieke regels gelden voor de waardering van de vermogensbestanddelen op het moment van een sfeerovergang.