8.3.2 Aanvraagperiode en onvolledige aanvragen

Op grond van het transparantiebeginsel moeten zowel de begindatum als de uiterste datum waarop aanvragen ingediend kunnen worden van tevoren openbaar gemaakt worden. Zo wordt gegarandeerd dat iedere aanvrager gelijke kansen heeft, omdat de aanvragers evenveel tijd hebben gehad voor het opstellen van de aanvraag.

Het fixeren van deze aanvraagperiode heeft tot gevolg dat een wijziging of aanvulling van de oorspronkelijke aanvraag niet mogelijk is. Dit zou betekenen dat één aanvrager bevoordeeld wordt tegenover zijn concurrenten en dit doet afbreuk aan de transparantie van de procedure.1

Het uitgangspunt is dus dat een aanvraag die te laat of onvolledig is ingediend niet meer bij de beoordeling kan worden betrokken. Dit uitgangspunt wordt ook in het subsidierecht gehanteerd. Volgens vaste jurisprudentie verdraagt het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in een tendersysteem centraal staan. Uit de aard van het tendersysteem vloeit voort dat vóór de sluiting van de aanvraagtermijn alle voor die beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd en dat daarna geen rekening kan worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag.2 Het is echter de vraag wanneer sprake is van een ’wijziging’ van de aanvraag. Onderscheid kan gemaakt worden tussen een kennelijke vergissing die gecorrigeerd wordt en een wijziging van de aanvraag.3

Als sprake is van een substantiële wijziging van de aanvraag die te ver verwijderd is van de oorspronkelijke aanvraag, moet het wijzigingsverzoek worden aangemerkt als een nieuwe aanvraag. Van een aanvrager mag zorgvuldigheid worden verwacht bij het invullen en indienen van een subsidieaanvraag.4 Het aanmerken van een wijzigingsverzoek als nieuwe aanvraag is uiteraard slechts mogelijk indien dit past binnen de subsidieverdeelregels: een wijzigingsverzoek dat is ingediend na afloop van de aanvraagperiode kan niet worden aangemerkt als een nieuwe aanvraag, maar zal buiten beschouwing gelaten moeten worden.

De eigen verantwoordelijkheid van de aanvrager voor het indienen van zijn aanvraag heeft ook tot gevolg dat het bestuursorgaan in beginsel zelf geen actie hoeft te ondernemen om nadere gegevens te verkrijgen van de aanvrager.5 Hiermee wordt een andere invulling gegeven aan de verplichting van artikel 3:2 Awb dat bestuursorganen de nodige kennis moeten vergaren omtrent de relevante feiten.

Bijzonder aandachtspunt is artikel 4:5 Awb. Dit artikel bepaalt dat een bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien sprake is van een onvolledige aanvraag, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. Gelet op het transparantiebeginsel, heeft het de voorkeur dat een bestuursorgaan de aanvrager geen hersteltermijn geeft, maar direct de aanvraag inhoudelijk beoordeelt en vervolgens de aanvraag weigert, omdat niet voldaan is aan de gestelde criteria. Uit jurisprudentie volgt dat een pro forma-aanvraag niet zonder meer buiten beschouwing mag worden gelaten, maar dat een bestuursorgaan de indieners daarvan in de gelegenheid moet stellen hun onvolledige aanvraag aan te vullen.6 Volgens het cbb brengt een zorgvuldige voorbereiding van een beslissing op een aanvraag met zich dat het bestuursorgaan de aanvrager tijdig in de gelegenheid stelt om een onvolledige aanvraag aan te vullen. Dit ligt, aldus het cbb, in lijn met het uitgangspunt van de wetsgeschiedenis van artikel 4:5 Awb, waaruit blijkt dat de in artikel 4:5 Awb neergelegde eis een uitvloeisel van het zorgvuldigheidsbeginsel is. In de enkele omstandigheid dat voor de indiening van de aanvraag strikte termijnen gelden, ziet het cbb geen grond voor de conclusie dat geen herstelmogelijkheid geboden had hoeven worden.7 De herstelmogelijkheid van artikel 4:5 Awb is echter ook volgens het cbb begrensd. Dit blijkt uit een uitspraak van het cbb van 18 november 2011.8 In deze procedure bepaalde het wettelijk voorschrift dat bij de subsidieaanvraag een kopie van de watervergunning moest worden overgelegd en dat aanvragen die hieraan (en aan de andere vereisten uit het wettelijk voorschrift) niet voldeden, moesten worden geweigerd. Er was een subsidieplafond vastgesteld en de subsidiegelden werden verdeeld op grond van volgorde van binnenkomst van de aanvragen. Op het moment dat het indieningstijdstip voor aanvragen afliep, was de watervergunning nog niet verleend en deze kon dus ook nog niet worden overgelegd bij de aanvraag. Het cbb overweegt dat in dit soort procedures aanvragen om subsidie met elkaar concurreren als gevolg van het subsidieplafond: ’Toewijzing aan de ene aanvrager kan immers ten koste van de andere gaan. Derhalve kan een aanvraag na het uiterste indieningstijdstip niet meer worden veranderd of inhoudelijk aangevuld.’ Weliswaar is het, aldus het cbb, mogelijk een gebrekkige aanvraag, die tijdig is ingediend, na afloop van het wettelijke indieningstijdstip aan te vullen, maar dat geldt alleen voor het ontbreken van een voor de afloop van het indieningstijdstip verleende vergunning. Omdat de watervergunning in deze procedure op dat moment nog niet bestond, was er geen grondslag om de aanvraag ingevolge artikel 4.5 Awb buiten behandeling te laten en had de aanvraag afgewezen moeten worden. Deze uitspraak maakt duidelijk dat op het moment dat de datum voor het indienen van aanvragen verstrijkt alle benodigde bescheiden moeten bestaan en dat aanvragen anders afgewezen moeten worden. Dit is in overeenstemming met het transparantiebeginsel. Tegelijk overweegt het cbb ook dat het dus in beginsel wel mogelijk is een gebrekkige aanvraag, die tijdig is ingediend, na afloop van het wettelijke indieningstijdstip aan te vullen. Dit is in overeenstemming met artikel 4:5 Awb, maar staat op gespannen voet met het transparantiebeginsel.

De vaste jurisprudentie dat het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn zich niet verdraagt met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in een tendersysteem centraal staan, is in lijn met jurisprudentie over het transparantiebeginsel, maar het is de vraag hoe zich dit verhoudt tot artikel 4:5 Awb. Aangezien artikel 4:5 Awb een dwingendrechtelijke bepaling is, kan hier slechts bij wet in formele zin van worden afgeweken.9 Artikel 4:5 Awb bevat ook volgens de Afdeling een algemene regeling voor de behandeling van onvolledige aanvragen door bestuursorganen. In dit artikel noch in de subsidietitel van de Awb is hierop een uitzondering gemaakt.10 Jacobs en Den Ouden maken een onderscheid tussen onvolledige aanvragen die binnen de termijn worden ingediend en aanvullingen en wijzigingen die na de termijn op eigen initiatief door de aanvrager worden ingediend, waarbij bij onvolledige aanvragen binnen de termijn aan de aanvrager een hersteltermijn moet worden geboden, maar bij overige aanvullingen niet.11

Een ander aandachtspunt is dat artikel 4:5 Awb een discretionaire bevoegdheid betreft. Dit heeft tot gevolg dat als een aanvrager geen gebruik heeft gemaakt van de geboden hersteltermijn, het bestuursorgaan niet verplicht is om de aanvraag buiten behandeling te laten. Het bestuursorgaan zal ook in dat geval een belangenafweging moeten maken.12 Een dergelijke belangenafweging staat echter op gespannen voet met de duidelijkheid over de procedure die het transparantiebeginsel vereist en moet garanderen dat alle aanvragers gelijk behandeld worden.

Op grond van het voorgaande is het dan ook wenselijk dat de subsidietitel wordt aangevuld met een bepaling dat artikel 4:5 Awb niet van toepassing is indien sprake is van subsidieverlening waarbij een subsidieplafond is vastgesteld. Jacobs en Den Ouden stellen voor om de subsidietitel in de Awb uit te breiden met de volgende regeling. Als subsidie wordt verdeeld op volgorde van binnenkomst, moet de aanvrager in de gelegenheid worden gesteld de aanvraag aan te vullen en geldt de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften als datum van ontvangst. Als subsidie wordt verdeeld op volgorde van rangschikking kan, in afwijking van artikel 4:5 Awb, het bestuursorgaan besluiten de aanvraag niet te behandelen als de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling en rangschikking van de aanvraag of de voorbereiding van de beschikking.13 Deze uitbreiding van de subsidietitel zou een verbetering zijn ten opzichte van de huidige situatie, maar komt nog niet aan al mijn bezwaren tegemoet. De aanvulling voor de verdeling op volgorde van binnenkomst, bepaalt namelijk nog niet duidelijk hoe artikel 4:5 Awb moet worden toegepast. Niet bepaald wordt op welk moment de hersteltermijn geboden moet worden (na ontvangst van de aanvraag of na afloop van de indieningstermijn) en dat deze hersteltermijn voor alle aanvragers gelijk moet zijn. Daarnaast is van belang dat in beide voorgestelde artikelen nog altijd sprake is van een discretionaire bevoegdheid: het bestuursorgaan kan besluiten om de aanvraag buiten behandeling te stellen. In het kader van een transparante procedure verdient het de voorkeur om te bepalen dat als een aanvraag na een hersteltermijn nog altijd niet compleet is, deze aanvraag buiten behandeling moet worden gesteld of worden geweigerd. Zowel een regeling die zeer strikt is (er is geen herstelmogelijkheid, waardoor alle onvolledige aanvragen worden geweigerd) of juist soepeler (er is één herstelmogelijkheid die duidelijk afgebakend is en voor iedereen geldt), voldoen aan het transparantiebeginsel. Uitgaande van de eigen verantwoordelijkheid van de aanvrager, zou ik willen pleiten voor de strikte regeling, omdat deze de meeste duidelijkheid biedt aan alle aanvragers.

Totdat de Awb is gewijzigd, zal artikel 4:5 Awb in acht moeten worden genomen. Dit hoeft echter geen afbreuk te doen aan het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van de (potentiële) aanvragers. Bij het vaststellen van de verdeelcriteria (en de bekendmaking daarvan) kan immers worden geanticipeerd op de toepassing van artikel 4:5 Awb. Zo kan bijvoorbeeld worden bepaald dat onvolledige aanvragen binnen de termijn kunnen worden ingediend, maar dat alle (onvolledige) aanvragers op dezelfde datum eenzelfde termijn zullen krijgen om dit gebrek te herstellen.14 Door een identieke hersteltermijn te bieden, wordt de gelijke behandeling van de aanvragers gegarandeerd en is sprake van een transparant procedureverloop. Bij subsidieverdeling op basis van volgorde van binnenkomst van de aanvragen, kan aanvullend worden bepaald dat de subsidiegelden worden verdeeld op basis van volgorde van binnengekomen volledige aanvragen.15 Hiermee wordt voorkomen dat het lonend wordt om zo snel mogelijk een pro formaaanvraag in te dienen. Het cbb heeft geen bezwaar tegen een dergelijke verdeling onder volledige aanvragen.16 Ook hiervan is terecht betoogd dat het aanbeveling verdient om in de Awb te regelen dat bij een ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’-systeem of een ‘tender’-systeem slechts volledige aanvragen meetellen voor de verdeling van het subsidieplafond.17 Indien wordt gekozen voor een verdeling op volgorde van binnenkomst met een loting als tweede verdeelmethode (omdat er op één dag te veel aanvragen zijn binnengekomen) dan mogen onvolledige aanvragen niet meeloten.18 Dit betekent dat de loting pas kan plaatsvinden nadat de pro forma-aanvragers in de gelegenheid zijn gesteld hun aanvraag aan te vullen.

Ten slotte nog een opmerking over aanvraagformulieren. Indien geen standaardaanvraagformulier wordt vastgesteld in de subsidieregeling dan kunnen aanvragen die niet met het formulier worden ingediend niet buiten behandeling worden gelaten.19 Het kan dan ook aanbeveling verdienen om een dergelijk formulier vast te stellen, zodat alle aanvragers op een vergelijkbare manier moeten aangeven in hoeverre ze aan de gestelde criteria voldoen.

Als gekozen wordt voor een aanvraagformulier, zal dit formulier wel volledig moeten zijn. Zo oordeelde het cbb dat als een aanvraag alleen kan worden ingediend ’met gebruikmaking van een daartoe vastgesteld formulier, de aanvrager ervan uit mag gaan dat hij door beantwoording van alle vragen op het formulier en door het overleggen van alle stukken waarvan op het formulier staat aangegeven dat die moeten worden bijgevoegd, alle gegevens heeft verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van die aanvraag. Daarmee strookt niet dat van de aanvrager wordt verwacht dat hij de tekst van het aanvraagformulier anders interpreteert dan deze luidt, omdat deze niet overeen zou komen met de bedoeling van degene die het formulier heeft vastgesteld.’20

In de Pinetum-uitspraak was de vraag aan de orde of het bestuursorgaan een subsidieaanvraag mocht afwijzen, omdat het verkeerde aanvraagformulier was ingevuld. De aanvrager had namelijk uitsluitend een categorie A-aanvraag ingediend, terwijl de aanvrager niet voor subsidie op grond van categorie A maar categorie B in aanmerking kwam. Het bestuursorgaan betoogde dat de aanvrager zelf verantwoordelijk is voor het juist indienen van de aanvraag en dat deze aanvraag niet hangende het bezwaar kan worden gewijzigd, omdat dit onverenigbaar is met een tendersysteem. De Afdeling oordeelde dat het in dit geval onredelijk was om de aanvraag af te wijzen, zonder de aanvrager de gelegenheid te bieden de fout in de aanvraag te herstellen. Verheij merkt in zijn noot op dat het essentiële verschil is dat hier geen sprake is van nieuwe informatie die inhoudelijk relevant was voor de beslissing op de aanvraag, maar slechts van het gebruiken van het verkeerde aanvraagformulier. Door alsnog het juiste formulier te gebruiken worden de concurrerende aanvragers niet benadeeld.21 Een vergelijkbare lijn wordt in het civiele aanbestedingsrecht gehanteerd. Zo oordeelde het Hof Amsterdam: ‘Aanbestedingsrecht is in hoge mate formaliteitenrecht. Deze formaliteiten zijn noodzakelijk opdat de aanbesteder kan voldoen aan de op iedere openbare aanbesteding van toepassing zijnde beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid. De enkele omstandigheid dat niet het voorgeschreven format voor een verklaring is gebruikt brengt niet zonder meer mee dat deze verklaring buiten beschouwing moet worden gelaten. Wel dient dan dadelijk en eenvoudig te kunnen worden vastgesteld dat de wèl overgelegde verklaring volledig identiek is wat betreft de geadresseerde, de inhoud van de verklaring en de hoedanigheid van de ondertekenaar.’22

Samenvattend kan gesteld worden dat op grond van het transparantiebeginsel zowel de begindatum als de uiterste datum waarop aanvragen ingediend kunnen worden van tevoren openbaar gemaakt moeten worden. Zo wordt gegarandeerd dat iedere aanvrager gelijke kansen heeft, omdat de aanvragers evenveel tijd hebben gehad voor het opstellen van de aanvraag. Het fixeren van deze aanvraagperiode heeft tot gevolg dat een wijziging of aanvulling van de oorspronkelijke aanvraag niet of slechts beperkt mogelijk is. In het subsidierecht is deze problematiek, in het bijzonder met betrekking tot de toepassing van artikel 4:5 Awb, ook erkend. Het is mijns inziens wenselijk dat de subsidietitel wordt aangevuld met een bepaling dat artikel 4:5 Awb niet van toepassing is indien sprake is van subsidieverlening, waarbij een subsidieplafond is vastgesteld. Gelet op de eigen verantwoordelijkheid van iedere aanvrager, kan in plaats daarvan gekozen worden voor een regeling die bepaalt dat alleen volledige aanvragen die tijdig zijn ingediend voor subsidie in aanmerking komen.