5.5.3.2 Reikwijdte ten aanzien van de Duitse medezeggenschapsrechten

In de Duitse literatuur is veel geschreven over de vraag welke nationale medezeggenschapsrechten vallen onder de Europese definitie van medezeggenschap. De literatuur is eensgezind over de rechtstreeks en via gedelegeerden uit te oefenen benoemingsrechten ten aanzien van de leden van de Aufsichtsrat. Dat is medezeggenschap in de zin van de Tiende Richtlijn. Er bestaat minder duidelijkheid over de positie van de Arbeitsdirektor binnen het leidinggevende orgaan (zie hoofdstuk 4.3.4.4 en 4.4.5.2). De positie van de Arbeitsdirektor is relevant, omdat de Tiende Richtlijn tevens de invloed van werknemers(vertegenwoordigers) op het leidinggevende orgaan (in het Duitse dualistische systeem de Vorstand dan wel de Geschäftsführer) onder het medezeggenschapsbegrip schaart.

De Duitse wetgever stelt in § 27 Abs. 2 MgVG een Arbeitsdirektor verplicht voor vennootschappen met een medezeggenschapssysteem op grond van het MgVG. Dit duidt erop dat de Duitse wetgever meent dat deze vorm van medezeggenschap geen bescherming geniet bij een grensoverschrijdende fusie. Het merendeel van de Duitse auteurs onderschrijft dit standpunt.1 Ter onderbouwing draagt men twee argumenten aan. Het eerste argument is dat de gehele Aufsichtsrat – en niet alleen de werknemersvertegenwoordigers – de Arbeitsdirektor in het leidinggevende orgaan benoemt. Dit argument is weinig overtuigend. Hoewel de gehele Aufsichtsrat tot benoeming bevoegd is, komt aan de werknemersvertegenwoordigers binnen dit orgaan feitelijk het recht toe tot het maken van bezwaar.2 Art. 2 (k) SE-Richtlijn noemt het maken van bezwaar als een afzonderlijke vorm van medezeggenschap. Dat de werknemersvertegenwoordigers de benoeming niet kunnen tegenhouden, doet hier niet aan af. De Europese medezeggenschapsdefinitie vereist niet dat het resultaat van het medezeggenschapsrecht juridisch afdwingbaar is.3 Het tweede argument dat wordt genoemd, is dat de Arbeitsdirektor na zijn benoeming de gehele vennootschap en niet slechts de werknemers vertegenwoordigt.4 Dit argument overtuigt evenmin. Zou de stelling juist zijn, dan zou het spreekrecht noch het (versterkte) aanbevelingsrecht Europese medezeggenschap zijn. In Nederland worden alle leden van het toezichthoudende en het bestuursorgaan – met inbegrip van degenen ten aanzien van wier benoeming medezeggenschap geldt – geacht onafhankelijk te zijn en zich bij hun handelen te richten naar het vennootschappelijke belang. Ook deze invloed heeft de Tiende Richtlijn op het oog.5 Nu beide argumenten geen stand houden, meen ik dat de invloed op de benoeming van de Arbeitsdirektor valt onder het Europese begrip van medezeggenschap.