11.5.6.3.1 Het criterium 'voorwaarde voor verkoop' onder het CDW

Onder het CDW was het van belang om fabrieks- of handelsrechten ('trademarks') te onderscheiden van andere betalingen voor royalty’s en licentierechten die door het CDW werden onderkend. In artikel 159 TCDW waren namelijk nadere voorwaarden geschept die moesten worden vervuld alvorens de royalty’s en licentierechten werden bijgeteld. Het ging daarbij dan in het bijzonder om de derde voorwaarde.3 Daaruit volgde dat fabrieks- en handelsrechten alleen bijgeteld moesten worden indien het de koper niet vrijstond dergelijke goederen van een niet-verbonden leverancier aan te kopen.4 De analyse die schuilgaat achter deze vraag werd ook wel aangeduid als de ‘theory of separability’.5 Dit hield in dat vastgesteld moest worden of de prijs van de aangekochte goederen los kon worden gezien van de royalty- of licentiebetaling.6 Indien deze vraag bevestigend werd beantwoord, werd de betaling voor het fabrieks- of handelsrecht buiten beschouwing gelaten voor het bepalen van de douanewaarde.

In Nederland werden fabrieks- en handelsrechten vanwege dit vereiste veelal niet bijgeteld, omdat een contractual approach werd gehanteerd. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde namelijk in het Nespresso-arrest7 dat zelfs wanneer een koper toestemming aan de licentiegever moet vragen om goederen aan te kopen van een andere, niet met de verkoper verbonden leverancier, betalingen voor fabrieks- en handelsrechten niet in aanmerking genomen hoefden te worden voor de vaststelling van de douanewaarde. Dat de licentiegever aanvullende kwaliteitseisen stelt aan de levering van goederen van niet-verbonden leveranciers of het aantal niet-verbonden leveranciers maximeert, doet daar, op grond van het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam, niet aan af. Met andere woorden, ook in voornoemde situatie staat het de koper, ondanks het moeten verkrijgen van toestemming, vrij om de goederen van niet-verbonden leveranciers te kopen en daarom hoeven betalingen voor fabrieks- of handelsrechten niet bij de werkelijk betaalde of te betalen prijs te worden bijgeteld. Het Gerechtshof lijkt daarmee de nadruk te leggen op een contractual approach.

Nu in de praktijk het onderscheid tussen fabrieks- en handelsrechten en overige royalty’s en licentierechten niet altijd evident was, brengt het wegvallen van het onderscheid rechtszekerheid met zich mee. Daarnaast zorgt het voor een neutraler douanewaardestelsel. Echter, het wegvallen van de extra voorwaarden heeft wel tot gevolg dat een betaling voor een fabrieks- of handelsrecht sneller bijgeteld zal moeten worden. Voorgaande wordt versterkt doordat de voorwaarden tot bijtelling onder het DWU ‘versoepeld’ lijken te zijn zoals in onderdeel 11.5.6.3.2 wordt toegelicht.

Indien de verkoper en licentiegever niet in dezelfde partij zijn vereenzelvigd (er zijn dus drie partijen betrokken), moest ex artikel 160 TCDW aan aanvullende eisen worden voldaan om vast te stellen of de royalty’s of licentierechten bijgeteld moesten worden. Een betaling in het kader van royalty’s of licentierechten aan een derde-partij licentiegever waren op grond van deze bepaling namelijk enkel bijtelbaar indien de verkoper of een met hem verbonden persoon die betaling van de koper verlangde. Het Comité Douanewetboek (afdeling douanewaarde) merkte daarover op dat:8

De vraag of een licentiegever rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap had over de fabrikant, speelde in het bijzonder in structuren waarbij (vaak om winstbelasting moverende redenen) de derde-partij licentiegever verbonden was met de koper van de ingevoerde goederen (zie figuur 11.4). Vooral in die situaties bleek het van belang te analyseren of de derde-partij licentiegever rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap uitoefende op de verkoper.9 In Commentaar 11 van het Comité Douanewetboek (afdeling douanewaarde) stond voor deze analyse een lijst opgenomen met indicatoren waaruit afgeleid kon worden of de licentiegever zeggenschap had over de fabrikant (verkopende partij). Als de licentiegever zeggenschap uitoefende over de fabrikant, doordat hij bijvoorbeeld de koper verplichtte bij deze fabrikant te kopen, werd geacht sprake te zijn van een ‘voorwaarde voor verkoop’. Dientengevolge moest de betaling van de royalty of het licentierecht worden bijgeteld. Het Comité Douanewetboek (afdeling douanewaarde) leek derhalve uit te gaan van een influence and control approach.10 Commentaar 11 lijkt met het van toepassing worden van het DWU niet langer van toepassing.11 In onderdeel 11.5.6.3.2 wordt derhalve nader ingegaan op de vraag wanneer royalty’s en licentierechten onder het DWU in aanmerking moeten worden genomen voor het bepalen van de douanewaarde en welke bronnen daarbij van belang zijn.

Figuur 11.4 – Derde-partij licentiegever verbonden met koper-licentienemer.

Het kan ook voorkomen dat alle drie de partijen (koper, verkoper en licentiegever) in douanerechtelijke zin met elkaar verbonden zijn. In Commentaar 3 van het Comité Douanewetboek (afdeling douanewaarde) werd daarover opgemerkt dat:

Uit het GE Healthcare GmbH tegen Hauptzollamt Düsseldorf-arrest volgt in dat kader dat ‘een derde (licentiegever)’ en de met de verkoper ‘verbonden onderneming’ één en dezelfde persoon kunnen zijn.12 In figuur 11.5 is het feitencomplex in voornoemde zaak geschetst.

Figuur 11.5 –Feitencomplex GE Healthcare GmbH tegen Hauptzollamt Düsseldorf-arrest.

GE Healthcare GmbH voert goederen in, die zij aankoopt van GE Healthcare-entiteiten die tot het GE-concern behoren. Licentiegever M, die ook toebehoort aan het GE-concern, verlangt van GE Healthcare GmbH betaling van royalty’s en licentierechten. Eén van de punten die GE Healthcare aandraagt is dat uit de Duitstalige tekst van het TCDW zou volgen dat een ‘derde (licentiegever)’ en met de verkoper ‘verbonden onderneming’ niet één en dezelfde persoon kunnen zijn; het woord ‘derde’ suggereert namelijk, aldus GE Healthcare Duitsland, dat geen sprake van verbondenheid zou zijn. Aangezien de betaling van de royalty’s en licentierechten niet wordt verlangd van één van de GE-entiteiten waarvan de goederen worden aangekocht, hoeft de royaltybetaling, aldus GE Healthcare GmbH, niet in aanmerking genomen te worden. Het Hof van Justitie besliste echter anders. Het Hof van Justitie stelt dat in het geval de licentiegever zowel met de koper en verkoper verbonden is en betaling van een royalty of licentierecht verlangd wordt van de koper door de licentiegever, deze betaling in aanmerking moet worden genomen voor het bepalen van de douanewaarde.13

De verbondenheid tussen koper, verkoper en licentiegever in de GE Healthcare GmbH tegen Hauptzollamt Düsseldorf zaak lijkt hier van doorslaggevende betekenis voor het Hof van Justitie om vast te stellen of de royaltybetaling moet worden ‘bijgeteld’. De zaak Direktor na Teritorialna direktsiya Yugozapadna Agentsiya „Mitnitsi”, voorheen Nachalnik na Mitnitsa Aerogara Sofia tegen „Curtis Balkan” EOOD lijkt een en ander te nuanceren. Uit deze zaak volgt namelijk dat beslissend is of, rekening houdend met alle relevante gegevens, de verkoopovereenkomst al dan niet in de gekozen vorm gesloten zou zijn en bijgevolg de goederen al dan niet zouden zijn geleverd zonder deze betaling.14 Er lijkt derhalve niet automatisch sprake van een voorwaarde voor verkoop bij verbonden partijen. Verbondenheid kan wel een rol spelen bij de vraag of sprake is van een voorwaarde voor verkoop. Dit volgt bijvoorbeeld uit de casus waarover de Technische commissie douanewaarde van de WDO zich heeft gebogen in Advisory Opinion 4.8. In tegenstelling tot GE Healthcare zijn de betrokken partijen in Advisory Opinion 4.8 niet met elkaar verbonden. De licentiegever verlangt van de koper betaling van een royaltyrecht voor elk paar schoenen dat de koper invoert voor zover op deze schoenen een handelsrechtvan de licentiegever rust. De Technische commissie douanewaarde van de WDO komt tot de conclusie dat nu de betrokken partijen niet met elkaar zijn verbonden en de koopovereenkomst geen verwijzing naar de royaltybetaling bevat, de betaling voor de royalty niet in aanmerking genomen hoeft te worden.