7.3.15.1 Wettelijke omschrijving

Voor de vorming van een fiscale eenheid moet een moedermaatschappij ten minste 95% van de ‘aandelen in het nominaal gestorte kapitaal’ van een dochtermaatschappij bezitten. De resterende 5% is bedoeld als marge voor bijvoorbeeld de uitgifte van aandelen in het kader van werknemersparticipaties. Het biedt ook een oplossing voor problemen die een maatschappij kan ondervinden om bij een overname de laatste aandelen te bemachtigen.1 In dit verband is met de 95%-grens aangesloten bij de ‘uitkoopregeling’ van art. 201a (92a) BW.2 De grens is gekozen om zo goed mogelijk recht te doen aan twee tegengestelde wensen, namelijk enerzijds de wens om het uitgangspunt te handhaven dat alle aandelen van de dochtermaatschappij in handen moeten zijn van de moedermaatschappij, en anderzijds de wens om aan een in de praktijk levend knelpunt tegemoet te komen.3

Overigens werd in HR 13 januari 2006, nr. 41 799, V-N 2006/6.20, een fiscale eenheid niet verbroken in een situatie waarin één aandeel van de dochtermaatschappij, dat correspondeerde met meer dan 1% van het nominaal gestorte kapitaal, kortstondig werd geplaatst bij de buitenlandse concernleiding. Volgens de Hoge Raad was de juridische en economische eigendom van de moedermaatschappij ten aanzien van het belang in de dochter niet wezenlijk veranderd. Het zou dan in strijd zijn met doel en strekking van de regeling van de fiscale eenheid om tot een verbreking te concluderen. Net als Kok denk ik dat dit arrest onder het nieuwe regime zijn geldingskracht heeft behouden.4

De moedermaatschappij moet zowel de juridische als de economische eigendom van de aandelen bezitten, zo bepaalt art. 15 lid 1 Wet VPB 1969. In de parlementaire toelichting is hiervoor als reden aangevoerd dat de fiscale eenheid een fiscale integratie van twee of meer belastingplichtigen mogelijk maakt. Het ligt volgens de Staatssecretaris van Financiën voor de hand om dit slechts toe te staan als de ene belastingplichtige de volledige zeggenschap heeft over de andere, zodat niet kan worden volstaan met de economische eigendom.5 In principe moeten de juridische en economische eigendom op hetzelfde moment worden verkregen. Indien hiertussen enige tijd is gelegen, kan de fiscale eenheid nog niet tot stand komen. Art. 4 lid 1 Besluit fiscale eenheid 2003 biedt in dit verband echter een tegemoetkoming.

Met Van Arendonk c.s. (2007) ben ik van mening dat gezien de strekking van de regeling, het bezit van enkel economische eigendom voldoende zou moeten zijn. Van Lemel is het hier niet mee eens.6 Hij vindt het op basis van de in paragraaf 7.3.12 genoemde ‘Falcons-leer’ begrijpelijk dat de verkrijging van enkel een economisch belang voldoende is voor de deelnemingsvrijstelling. De deelnemingsvrijstelling is immers bedoeld om dubbele belastingheffing over dezelfde winst te voorkomen. Volgens Van Lemel ligt dit echter anders bij de faciliteit van de fiscale eenheid, omdat daarmee wordt bedoeld een fiscale consolidatie tot stand te brengen. Hij vindt het daarom nodig dat er meer is dan alleen een economisch belang. Eerlijk gezegd ben ik hierdoor nog niet overtuigd. Zoals is beschreven in hoofdstuk 4, kan bijvoorbeeld voor de toepassing van Titel 9 Boek 2 BW bij economische belangen ook een verplichting tot consolidatie bestaan. Waarom zou dit voor de fiscaliteit anders moeten zijn?

Indien een dochtermaatschappij verschillende soorten aandelen heeft, moeten de aandelen die de moedermaatschappij bezit op basis van art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 altijd recht geven op ten minste 95% van de winst en het vermogen.7 De uitgifte van aandelen waaraan slechts afwijkende zeggenschapsrechten of benoemingsrechten zijn verbonden, zal hierdoor niet leiden tot een verbreking van de fiscale eenheid. Kok (2005) merkt op dat in deze gelijkstelling een inconsistentie schuilt. De concerngedachte gaat immers uit van zeggenschap. Als die zeggenschap, bijvoorbeeld via prioriteitsaandelen, bij een ander komt te liggen, wordt het uitoefenen van de centrale leiding moeilijker. Voorts is de gelijkstelling volgens hem niet goed te rijmen met de hierna te bespreken, strikte voorwaarden die zijn gesteld aan de verpanding van aandelen.

In dit verband meen ik dat na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (31 058) de fiscale eenheid zal worden verbroken, indien aandelen zonder stemrecht worden uitgegeven aan een andere aandeelhouder, terwijl de aandelen die de moedermaatschappij bezit geen recht geven op ten minste 95% van de winst en het vermogen. Daarentegen zal geen sprake zijn van een verbreking bij de uitgifte van aandelen zonder winstrecht, maar met stemrecht, aan een derde. Het stemrecht kan in theorie zelfs volledig bij de andere aandeelhouder berusten, zonder dat de regeling van de fiscale eenheid wordt verbroken.8 De aandelen die de moedermaatschappij bezit, kunnen dan immers nog steeds recht geven op ten minste 95% van de winst en het vermogen. Ik vind dit niet in overeenstemming met de concerngedachte waarop de regeling van de fiscale eenheid is gebaseerd. In elk geval ontstaat een niet te rechtvaardigen verschil met de situatie waarin de aandelen in de dochtermaatschappij zijn gecertificeerd. Op basis van art. 4 lid 1 Besluit fiscale eenheid 2003 kan in die situatie alleen een fiscale eenheid worden gevormd, indien de certificaten in de dochter binnen drie maanden na het voegingstijdstip zijn ingewisseld voor aandelen. Om te komen tot een meer evenwichtige regeling zou naar mijn mening in art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 moeten worden bepaald dat de aandelen die de moeder bezit, tevens recht geven op ten minste 95% van het stemrecht.

Indien de fiscale eenheid niet zou worden verbroken bij de hiervoor beschreven uitgifte van aandelen zonder stemrecht, zou ook een merkwaardig verschil ontstaan met de situatie waarin de aandelen in de dochtermaatschappij zijn gecertificeerd. Op basis van art. 4 lid 1 Besluit fiscale eenheid 2003 kan in die situatie alleen een fiscale eenheid worden gevormd, indien de certificaten in de dochter binnen drie maanden na het voegingstijdstip zijn ingewisseld voor aandelen.9

Kok (2005) meent overigens dat er in geval van certificering terecht sprake is van een verbreking van de fiscale eenheid, omdat de moedermaatschappij dan niet meer de volledige zeggenschap heeft. Ik vraag mij echter af of dit overeenstemt met de materiële werkelijkheid. In paragraaf 7.3.1 heb ik gewezen op de ‘fiduciaire verhouding’ die bestaat tussen het administratiekantoor en de certificaathouders: het administratiekantoor moet bij de uitoefening van het stemrecht en andere zeggenschapsrechten primair de belangen van de certificaathouders in het oog houden. Voorts geldt dat certificaathouders niet alleen rechten hebben jegens het administratiekantoor, maar ook jegens de vennootschap. Ingeval van royeerbare certificaten, die te allen tijde kunnen worden omgewisseld in aandelen, zou er in elk geval geen verschil in behandeling met aandelen moeten zijn.10 In zoverre zou de fiscale eenheid naar mijn mening ook niet moeten worden verbroken bij certificering.

Verpanding van de aandelen in de dochtermaatschappij kan eveneens leiden tot verbreking van de fiscale eenheid, omdat niet langer aan de bezitseis wordt voldaan. Op basis van art. 2:198 (89) lid 2 BW blijft bij verpanding van aandelen het stemrecht in beginsel achter bij de aandeelhouder, ofwel de pandgever. Op basis van art. 2:198 (89) lid 3 BW kan echter worden overeengekomen dat de pandhouder het stemrecht krijgt. In de praktijk gaat het stemrecht bij verpanding onder ontbindende voorwaarde of onder opschortende voorwaarde over op de pandhouder. Met een ‘ontbindende voorwaarde’ wordt bedoeld dat het stemrecht overgaat op bijvoorbeeld de bank, maar dat de vennootschap het stemrecht mag uitoefenen als zich een bepaald onderwerp van stemming voordoet. Volgens de Staatssecretaris van Financiën wordt in dat geval vanaf het moment van de verpanding niet meer voldaan aan de bezitseis.11 Bij een ‘opschortende voorwaarde’ behoudt de moedermaatschappij in eerste instantie het stemrecht, maar dit gaat alsnog over op de bank zodra een bepaald onderwerp van stemming aan de orde is. In die situatie wordt volgens de staatssecretaris aan de bezitseis voldaan zolang de opschortende voorwaarde nog niet is ingetreden.

Met Van Lemel vraag ik mij af of de gevolgen die de staatssecretaris aan het verlies van het stemrecht bij verpanding verbindt, valide zijn.12 In art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 wordt immers ook geen belang toegekend aan het bezit van stemrecht: aandelen waaraan slechts zeggenschapsrechten zijn verbonden, worden op basis van deze bepaling gelijkgesteld met gewone aandelen. Bovendien meent Van Schilfgaarde/Winter (2006) dat de pandhouder die het stemrecht heeft, bij de uitoefening hiervan mede rekening dient te houden met de belangen van de aandeelhouder. Dit vloeit volgens hem voort uit de aard van de verhouding tussen de pandhouder en de aandeelhouder. Op basis hiervan kan ook worden beargumenteerd dat verpanding niet tot een verbreking van de fiscale eenheid zou moeten leiden, zelfs niet indien het stemrecht overgaat naar de pandhouder.

Bij het verstrekken van optierechten die recht geven op meer dan 5% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal, wordt de fiscale eenheid in beginsel ook verbroken. Dit volgt uit het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 23 oktober 2003, nr. CPP2003/1917M, V-N 2003/56.14. Van Lemel komt op basis van de Falconsleer tot de conclusie dat dit juist is, indien het gaat om een situatie waarin het gehele waarderisico komt te liggen bij een ander dan de moedermaatschappij.13

In het genoemde besluit is goedgekeurd dat de optieverlening onder voorwaarden niet leidt tot een verbreking van de fiscale eenheid. De eerste voorwaarde is dat het een optie op nieuw uit te geven aandelen betreft, of een aan een werknemer verleende optie. Voorts moet de optieverlening voortvloeien uit de bedrijfsuitoefening. In de derde plaats mag niet bij voorbaat vaststaan dat de optie zal worden uitgeoefend. Ten slotte moet de moedermaatschappij na de optieverlening haar aandeelhoudersrechten blijven uitoefenen.

In art. 15a Wet VPB 1969 is een afzonderlijke regeling opgenomen voor de vorming van een fiscale eenheid tussen coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Bij de rechtsvorm van coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen past niet een bezitscriterium zoals dat geldt voor de regeling van art. 15 Wet VPB 1969. Kenmerkend voor een coöperatieve of onderlinge groep is namelijk dat de ‘topcoöperatie’ of ‘topmaatschappij’ in feite de gezamenlijke dochter is van de ledencoöperaties of ledenmaatschappijen. Zij bezit dus niet het vermogen van de ledencoëperaties of ledenmaatschappijen.

In verband met deze bijzondere kenmerken zijn voor de fiscale eenheid criteria gehanteerd die uitgaan van feitelijke juridische en economische verbondenheid.14 Het juridische criterium blijkt uit art. 15a lid 2 onderdeel a Wet VPB 1969, op basis waarvan de werkzaamheden van de ledenmaatschappijen moeten plaatsvinden onder leiding van de centrale maatschappij. Onderdeel b van deze bepaling bevat een criterium dat duidt op economische verbondenheid. De werkzaamheden van de maatschappijen moeten elkaar namelijk over en weer aangaan. In art. 15a lid 2 onderdeel c Wet VPB 1969 kan ook economische verbondenheid worden herkend in de eis dat de winstuitdelingen aan de leden van de ledencoöperaties of ledenmaatschappijen moeten plaatsvinden op basis van een gelijke maatstaf. Het slot van art. 15a lid 2 onderdeel b Wet VPB 1969, waarin is vereist dat de maatschappijen onderling instaan voor elkaars schulden, kan naar mijn mening ook als een uiting van financiële verbondenheid worden beschouwd.