VII.3.5.1 Inleiding

Uit art. 2:139/249 BW vloeit een hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders jegens derden voort wanneer door de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het bestuursverslag een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap wordt gegeven. Omdat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, rust de aansprakelijkheid van art. 2:139/249 BW hoofdelijk op hem zodra vaststaat dat derden schade hebben geleden door de misleidende financiële stukken of cijfers. Althans, in beginsel. De niet-uitvoerende bestuurder heeft namelijk de mogelijkheid zich van aansprakelijkheid te disculperen. Hij behoort daartoe aan te tonen dat hem ter zake geen verwijt treft.1 Een beroep op een verleende decharge baat de niet-uitvoerende bestuurder niet, aangezien de aansprakelijkheid voor misleidende cijfers extern van aard is.2

De aansprakelijkheid voor misleidende cijfers treft op grond van art. 2:150/260 BW ook de commissarissen van de vennootschap.3 In het verleden rustte de aansprakelijkheid slechts op de commissarissen die belast waren met het houden van toezicht op het opmaken van de jaarrekening.4 Toenmalig Minister van Justitie Polak meende echter dat het houden van toezicht op de jaarrekening een onderdeel is van de gezamenlijke taak van de commissarissen.5 Sinds 1971 vallen daarom alle commissarissen onder de reikwijdte van de regeling.6

De regeling voor commissarissen is vrijwel identiek aan art. 2:139/249 BW. Hetgeen ik in het vervolg van deze paragraaf schrijf, geldt dus eveneens voor commissarissen. Er bestaan niettemin twee noemenswaardige verschillen. In de eerste plaats ziet de disculpatiemogelijkheid van art. 2:150/260 BW uitdrukkelijk op het ‘toezicht’ van de commissarissen. Een ander belangrijk verschil is dat commissarissen op grond van art. 2:150/260 BW slechts aansprakelijk kunnen zijn voor een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap in de jaarrekening.7 Zijn de tussentijdse cijfers of het bestuursverslag misleidend, dan gaan zij vrijuit.8 Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurder in vergelijking met de commissaris per definitie meer risico loopt.9