5.7.3.3 Enkele bijzondere informanten

Binnen de kring van betrokkenen nemen enkele personen een bijzondere positie in als informant. Dat zijn de particulier, de ex-werknemer en de overheidsinstelling.

De inspecteur richt zich in het kader van een derdenonderzoek – in beginsel – niet tot particulieren. Voor hen geldt geen administratieplicht en zij hoeven derhalve niet aan een derdenonderzoek mee te werken.1 Hiertoe behoren ook de zogenaamde ex-werknemers aangezien zij, ten opzichte van hun ex-werkgever, als particulier zijn te beschouwen.

Indien de inspecteur particulieren – ondanks het ontbreken van de verplichting daartoe – toch vragen over derden wil stellen, dient hij duidelijk aan te geven dat zij niet tot antwoorden verplicht zijn. Hun medewerking is alleen op vrijwillige basis mogelijk.2 Hij moet, na het maken van een belangenafweging en evenredigheid, duidelijk aangeven dat zij niet verplicht zijn te antwoorden op zijn vragen (zorgvuldigheidsbeginsel).3 De rechtsregel die de Hoge Raad heeft geformuleerd omtrent het gebruik van onbevoegdelijk verkregen gegevens, staat een vrijwillige medewerking niet in de weg.4 De meningen zijn hier echter over verdeeld.5

Een toezichthouder kan, in tegenstelling tot de inspecteur, particulieren en medewerkers tot medewerking verplichten mits het noodzakelijk is.6 Bij het nalevingstoezicht van een onderneming hoeft de toezichthouder zich in zijn optreden immers niet te beperken tot de civielrechtelijke vertegenwoordigers.7 Hij mag natuurlijke personen benaderen zelfs als hij zich tevens – als alternatief – tot een rechtspersoon kan richten. Ook hier geldt dat het belang van een persoonlijke belasting moet opwegen tegen het belang van de taakvervulling door de toezichthouder.8 In navolging van de verplichting voor personeelsleden geldt deze ook onverkort voor ex-werknemers. Een zwijgrecht vanwege bijvoorbeeld loyaliteitsbedreiging, bestaat alleen indien en voorzover sprake is van een bijzonder wettelijke bepaling.9 Maar een dergelijk zwijgrecht geldt alleen voor personeelsleden.10

In de jurisprudentie komt duidelijk naar voren dat de medewerkingsverplichting in beginsel voor een ‘ieder’ geldt: ook voor personen, waaronder ex-werknemers (ex art. 5:20 Awb).11 De Bree geeft aan dat voor menig ex-werknemer die verantwoordelijkheid droeg waarop wordt toegezien, veelal een eigenstandig zwijgrecht toekomt uit hoofde van een (vermeend) feitelijk leidinggeverschap.12 Voor die medewerker kan dan het algemene zwijgrecht gelden in het kader van het nemo tenetur-beginsel.13

Waar het – desgevraagd – verstrekken van gegevens en inlichtingen door een natuurlijk persoon aan de inspecteur op vrijwilligheid berust, kan de toezichthouder dit vorderen.

De inspecteur kan zich ook wenden tot overheidsinstellingen (art. 55 AWR). Die zijn verplicht tot het desgevraagd verstrekken van gegevens en inlichtingen. Het is een algemene verplichting waarvan de staatssecretaris van Financiën in zijn brief aan de Tweede Kamer als voorbeeld de politie(registers) noemt.14 Zeker ten aanzien van dergelijke registers is terughoudendheid van de inspecteur gepast.15

De eigen geheimhoudingsverplichting van een overheidsinstelling kan echter een belemmering vormen. Dan is overleg vereist en kan de minister besluiten tot een ontheffing (art. 55 lid 2 AWR). Een voorbeeld hiervan is de fel bekritiseerde verstrekking van Nma gegevens aan de Belastingdienst.16 Een ander voorbeeld is het verstrekken van gevraagde gegevens en inlichtingen door de AFM en DNB.17 Wenst de Belastingdienst op grond van bovenstaande bepalingen over te gaan tot het stellen van serievragen, dan moet dit eerst op centraal niveau worden afgestemd.18

In de Awb is geen uitdrukkelijke bevoegdheid opgenomen tot verplichte medewerking van overheidsinstanties. De wetgever acht het klaarblijkelijk niet noodzakelijk om bevoegdheden wettelijk op te nemen in de AWB. Daarvoor zijn specifieke wetten. De vraag is of, bij het ontbreken van bijzondere wetgeving, de algemene wettige bevoegdheden een grondslag bieden voor de verplichte medewerking.

Voor verplichte medewerking moet sprake zijn van (directe) betrokkenheid van de betreffende overheidsinstantie. Die is situatieafhankelijk en op grond van de noodzakelijkheidsvereiste is het aan de toezichthouder om dat te bepalen. Een betrokkenheid van de overheidsinstantie bij de ‘onder toezicht gestelde’ lijkt veelal niet voor de hand te liggen.

Bovendien speelt er ook nog de geheimhoudingsplicht. Zou het passeren van de grens van een wettelijke geheimhoudingsplicht niet te vergaande bevoegdheidsuitoefening zijn? Daar ligt de uiterste grens volgens de minister van Financiën.19 Het vraagt immers van de overheidsinstelling om haar geheimhoudingsplicht geweld aan te doen.

De algemene wettelijke geheimhoudingsverplichting geldt voorzover die persoon het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden (2:5 Awb).20 En voor de Belastingdienst geldt zijn eigen geheimhoudingsplicht (voor de heffing: ex art. 67 AWR).21 Daarnaast geldt voor ambtenaren de zeer algemeen luidende geheimhoudingsbepaling in het ARAR.22 En kunnen nog enkele zeer bijzondere geheimhoudingsbepalingen van toepassing zijn voor uitvoerende organen.23 Veelal kan en mag een overheidsinstelling alleen gegevens en inlichtingen verstrekken ingeval sprake is van een wettelijke verplichting dan wel dat uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit (art. 2:5 Awb).

Een algemene (wettige) bevoegdheid in de Awb zou wat dat betreft niet voldoen. Daarvoor is derhalve een bijzondere wetgeving noodzakelijk. Uit de jurisprudentie blijkt dat de bevoegdheid van de inspecteur wettelijk bepaald is (ex art. 55 AWR) en niet in strijd is met andere grondbeginselen.24 Voor de toezichthouder is dit nog maar de vraag. Het verstrekken van gegevens tussen overheidsinstellingen moet een wettelijke grondslag hebben.25 Ook het hebben van een convenant biedt niet altijd oplossingen.

Hier lijkt de bevoegdheid van de inspecteur verder te strekken dan die van de toezichthouder vanuit de Awb (en er zijn geen specifieke bepalingen daartoe opgenomen in bijzondere wetgeving). Temeer omdat naast deze ingrijpende bevoegdheid – zo deze voor de toezichthouder bestaat – ook voor de overheid nog sprake kan zijn van het recht op verschoning. Onderscheidt een ambtenaar zich in zijn geheimhoudingsplicht ten opzichte van professioneel verschoningsgerechtigden? Burgers en bedrijven die hun gegevens aan bestuursorganen hebben toevertrouwd, mogen er toch vanuit gaan dat zij die vertrouwelijk behandelen. Daarin lijkt mij geen verschil aanwezig met de hierna te behandelen algemene verschoningsgerechtigden (par. 5.7.3.4). Dit geldt des te meer wanneer het een belastingambtenaar betreft met een bijzondere geheimhoudingsplicht (par. 5.7.3.5).