2.3.1 De betekenis van de beginselen bescherming en ongelijkheidscompensatie

Het sociaal recht is voor een belangrijk deel gestoeld op de beschermingsgedachte. De eerste sociaalrechtelijke regelingen kwamen tot stand in reactie op maatschappelijke misstanden rondom arbeid, die tot het inzicht leidden dat arbeiders meer bescherming behoefden dan zij destijds genoten.1 Jaspers duidt de bescherming van de zwakkere werknemer tegen de ‘zoveel machtiger werkgever’ als de ‘oudste functie’ van het arbeidsovereenkomstenrecht.2 Hoewel de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht ver terugvoert, is de beschermingsgedachte in het arbeidsrecht nog steeds actueel, aldus Verhulp. Ook heden ten dage geldt dat het arbeidsrecht de werknemer beschermt tegen de werkgever als sterkere wederpartij. Dit gebeurt voor een belangrijk deel door regelingen van dwingend recht, om te voorkomen dat partijen deze dwingendrechtelijke bescherming kunnen wegcontracteren. Daarmee wordt de werknemer dus in feite tegen zichzelf in bescherming genomen.3 Jacobs spreekt in dit verband van de ‘Schutzfunktion’ van het arbeidsrecht, de beschermingsfunctie die ertoe dient de werknemer te beschermen tegen de ‘oppermachtige werkgever’.4 Ook Van der Heijden en Noordam wijzen erop dat het arbeidsrecht ‘Schutzrecht’ is. Zij gaan uit van een ruime definitie van het beschermingsbeginsel, waaruit diverse vormen van bescherming voortvloeien, waaronder bescherming tegen onveilige arbeidsomstandigheden, ‘draconische’ arbeidstijden, ongerechtvaardigd ontslag, onredelijke concurrentiebedingen, en onredelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden.5

Het beschermingsbeginsel houdt nauw verband met het beginsel ongelijkheidscompensatie, dat veelal als het grondbeginsel van het arbeidsrecht wordt gezien. Uit dit beginsel vloeit voort dat aan de zwakkere partij in de rechtsverhouding meer rechten worden toegekend dan aan de sterkere partij in die rechtsverhouding, om de zwakkere contractspartij te compenseren en aldus de ongelijkheid tussen partijen te verminderen.6 De ‘ongelijkheid’ in ongelijkheidscompensatie wordt in de literatuur op verschillende manieren geconcretiseerd. Een veel terugkomende variant is de opvatting dat ongelijkheidscompensatie ziet op economische ongelijkheid. Zo omschrijft Van der Heijden ongelijkheidscompensatie als het beginsel waarmee ‘aan minder economisch machtigen (werknemers) meer rechten worden toebedeeld dan aan de meer economisch machtigen (werkgevers)’.7 Die economische ongelijkheid vloeide volgens hem oorspronkelijk voort uit het gegeven dat ‘de werkgever als het ware de gehele arbeidsmarkt tot zijn beschikking heeft waaruit hij arbeidskracht kan putten, de werkgever doorgaans kapitaalkrachtiger is dan de individuele werknemer die via de ‘verkoop’ van zijn arbeid inkomen voor zichzelf en zijn naasten moet verwerven.’8 Volgens Van der Heijden was deze economische ongelijkheid (omstreeks de eeuwwisseling) nog altijd de ‘meest essentiële ongelijkheid’.9 Alt brengt de economische ongelijkheid in verband met het feit dat de arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst is, op basis waarvan de werknemer in ondergeschiktheid werkt.10 Diebels schrijft de economische ongelijkheid tussen werkgevers en werknemers toe aan het feit dat de werknemer voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn inkomen uit arbeid.11 Deze uitleg van Diebels ziet dus meer op de economische afhankelijkheid van de werkende.

De hier besproken economische ongelijkheid kan zich derhalve op twee manieren manifesteren. Enerzijds kan die ongelijkheid tot uiting komen in de vorm van economische overmacht van de werkgever, die samenhangt met het feit dat de werkgever het ‘kapitaal’ bezit. Dit maakt tevens dat de werkgever doorgaans vrij is te kiezen wie hij in dienst wil nemen en dus ook de daaraan verbonden voorwaarden kan dicteren.12 Anderzijds komt economische ongelijkheid in de hier beschreven zin ook tot uiting in het feit dat de werknemer voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn inkomen uit arbeid, zodat de werknemer economisch afhankelijk is van de werkgever. Kortom: economische ongelijkheid kan zowel voortvloeien uit de economische macht van de werkgever, als uit de economische afhankelijkheid van de werknemer.13 Hoewel deze twee (sub)vormen van economische ongelijkheid gelijktijdig kunnen – en vaak ook: zullen – voorkomen, is dit niet zonder meer gegeven. De onderlinge verhouding tussen deze twee uitingsvormen van de economische ongelijkheid kan in de loop der tijd veranderen, zelfs binnen bestaande arbeidsrelaties. Zo is de economische machtspositie van de werkgever mede afhankelijk van allerlei economische en arbeidsmarktgerelateerde factoren. Bij een vergrijzende en (daardoor) krappe arbeidsmarkt zal het voor werkgevers lastiger zijn om (gekwalificeerd) personeel te vinden, zodat werkgevers in die zin ‘afhankelijker’ raken van (het aanbod van) werknemers.14 Ook de economische afhankelijkheid van de werknemer staat niet zonder meer vast. Denk aan de werknemer in een ‘anderhalfverdienershuishouden’ die niet het hoofdinkomen verdient, de werknemer wiens baan er (anderszins) toe strekt een ‘extraatje’ te verdienen, of – een extremer voorbeeld – de werknemer die een flinke som in de loterij wint (veronderstellende dat die werknemer zijn baan behoudt).

Ongelijkheidscompensatie wordt voorts in verband gebracht met maatschappelijke ongelijkheid.15 Volgens Rood neemt het sociaal recht tot uitgangspunt dat ‘de voor de ander werkende (…) mens enerzijds en die ander (…) anderzijds, maatschappelijk en economisch ongelijk machtig zijn.’16Ook Boot wijst in zijn omschrijving van het begrip ongelijkheidscompensatie op maatschappelijke ongelijkheid:

Waar de maatschappelijke ongelijkheid tussen partijen concreet uit zou blijken, komt in de literatuur niet altijd even duidelijk tot uitdrukking. Van der Heijden wijst in dit verband op de sociale ongelijkheid die oorspronkelijk aanwezig zou zijn (geweest), ‘omdat de werknemer behoorde tot de klasse der arbeiders, waar scholing op hoog niveau een uitzondering was’. Inmiddels is deze gedachte gedateerd, erkent Van der Heijden: afkomst en klasse zijn minder belangrijk geworden, terwijl scholing toegankelijker is geworden.18

In de literatuur wordt eveneens gesproken van de ongelijke onderhandelingspositie van partijen. Dit verschil in onderhandelingspositie vloeit voort uit het feit dat de ‘ruilrechtvaardigheid’ die tussen gelijke partijen bestaat, tussen werkgever en werknemer niet aanwezig is.19 Volgens Zekić komt ongelijkheidscompensatie in de hier bedoelde zin tot uiting door ‘werknemers meer macht te geven bij het onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden en door grenzen te stellen aan wat de werkgever in onderhandelingen kan opleggen’.20 Zekić stelt vast dat het arbeidsrecht middelen, macht en risico’s (her)verdeelt om de ongelijke onderhandelingspositie tussen partijen te compenseren.21 In meer letterlijke zin wordt de ongelijkheid in onderhandelingspositie gecompenseerd doordat werknemers die in verenigd verband met de werkgever onderhandelen, in het algemeen sterker staan dan wanneer zij dit individueel doen. Het collectieve arbeidsovereenkomstenrecht en het medezeggenschapsrecht voorzien het ‘onderhandelingsspel’ bij de arbeidsvoorwaardenvorming van spelregels, en bieden de kaders voor de inspraakmogelijkheden van werknemers binnen de organisatie van de werkgever.22 Voorts wordt in de literatuur gewezen op de processuele ongelijkheid tussen partijen, die niet alleen ziet op een verschil in juridische kennis, maar ook kan samenhangen met een gebrek aan financiële middelen om de ontbrekende kennis in huis te halen en zo nodig een procedure te starten.23

Tot slot wordt opgemerkt dat toepassing van het beginsel ongelijkheidscompensatie er niet toe zal leiden dat partijen voortaan als elkaars gelijken door het leven gaan. Volgens Noordam kan toepassing van het beginsel ongelijkheidscompensatie enkel leiden tot een vermindering van de juridische ongelijkheid tussen partijen: ‘Meer pretenties heeft het juridische instrument ongelijkheidscompensatie niet’.24 Ook Rood signaleert dat ongelijkheidscompensatie slechts tot een vermindering van de tussen partijen bestaande ongelijkheid kan leiden, en illustreert dit (op haast mathematische wijze) als volgt:

Toepassing van het beginsel ongelijkheidscompensatie veronderstelt dus niet dat de ongelijkheid geheel wordt weggenomen: ongelijkheidscompensatie leidt slechts tot minder ongelijkheid, niet tot gelijkheid.26