De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/2.3.1:2.3.1 De toepasselijkheid van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/2.3.1

2.3.1 De toepasselijkheid van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De bescherming van het minimumloon kan onder omstandigheden de opdrachtnemer toekomen,1 namelijk indien hij de overeenkomst van opdracht tegen beloning en niet ‘in de uitoefening van bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van beroep’2 is aangegaan (artikel 2 lid 2 aanhef en sub b WML).3 De ratio van de WML is dat de persoon die werkzaamheden verricht, hiervoor in elk geval een zodanig loon ontvangt dat dit, gezien de algehele welvaartssituatie, als een sociaal aanvaardbare tegenprestatie voor de werkzaamheden kan worden beschouwd.4 Hiermee wordt de werkende (zoveel mogelijk) verzekerd van een bestaansminimum; de laagstbetaalden vormen in sociaal en economisch opzicht de meest kwetsbare categorie en aan hen dient daarom zekerheid omtrent dit onderdeel van hun rechtspositie te worden geboden.5 Als partijen zijn gebonden aan de WML, kan een schending van een daaruit voortvloeiende verplichting worden bestraft met een bestuurlijke boete (artikel 18b e.v. WML) of een last onder dwangsom (artikel 18n e.v. WML), afhankelijk van het type schending. Deze bestraffingsmechanismen, of – beter gezegd – het ontbreken van een individueel pressiemiddel, bekritiseer ik later in dit hoofdstuk tegen de achtergrond van het individuele beschermingsniveau van de opdrachtnemer (zie paragraaf 2.4.1 en 2.5.1).

De maatstaf ‘buiten de uitoefening van bedrijf of buiten de zelfstandige uitoefening van beroep handelen’ (artikel 2 lid 2 aanhef en sub b WML) komt overeen met het begrip ‘ondernemerschap’ in fiscale zin.6 In dat kader wordt bekeken of de opdrachtnemer een onderneming drijft.7 Met andere woorden: de opdrachtnemer verricht de werkzaamheden voor eigen rekening en loopt daarbij ondernemersrisico. Elementen waarnaar kan worden gekeken of aan dit criterium wordt voldaan, zijn bijvoorbeeld het feit dat de opdrachtnemer winst maakt of het oogmerk heeft winst te behalen die redelijkerwijs ook te verwachten is, meer dan één opdrachtgever heeft, aantoonbaar aan acquisitie doet, zich naar buiten als zelfstandig ondernemer presenteert, debiteurenrisico loopt, investeringen heeft gedaan in bedrijfsmiddelen, voldoende zelfstandig is ten opzichte van zijn opdrachtgever(s), streeft naar continuïteit van de verschillende opdrachten en jaarstukken opmaakt voor de Belastingdienst.8 De opdrachtnemer die voor één of hoofdzakelijk dezelfde opdrachtgever werkt en alleen meer geld kan verdienen door meer uren te maken, zal doorgaans niet kwalificeren als ondernemer in fiscale zin en zodoende onder de reikwijdte van de WML vallen.9 Bovendien vraag ik mij in algemene zin af hoe ‘zelfstandig’ de opdrachtnemer daadwerkelijk is als hij een tarief hanteert of accepteert dat onder het minimumloon ligt, uitzonderingen daargelaten.10

De rechtvaardiging om de zelfstandige beroeps- of bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer buiten de werking van de WML te plaatsen, moet worden gevonden in het feit dat deze opdrachtnemer doorgaans meerdere opdrachtgevers heeft en (mede daarom) een minder kwetsbare positie inneemt.11 Als blijkt dat deze opdrachtnemer (toch maar) één opdrachtgever heeft, valt hij nog steeds buiten de reikwijdte van de WML, omdat in die situatie van de fictie wordt uitgegaan dat het hebben van één opdrachtgever een bewuste keuze is.12 Ook in dat geval wordt de zelfstandig beroeps- of bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer dus geacht zelf zorg te dragen voor een adequaat inkomensniveau.

Verschillende ontwikkelingen hebben uiteindelijk geleid tot de zojuist besproken definiëring van de ‘WML-opdrachtnemer’. Deze ontwikkelingen bespreek ik in deze alinea kort, omdat dit een mooie illustratie geeft van hoe in het verleden is geworsteld met het bieden van bescherming voor een deel van de opdrachtnemers. De WML had namelijk aanvankelijk in het geheel geen betrekking op de opdrachtnemer.13 Daar kwam in 1996 verandering in door de personen van wie de arbeidsrelatie op één lijn kon worden gesteld met de arbeidsovereenkomst recht te geven op het wettelijk minimumloon.14 Er bestond volgens de wetgever geen grond om groepen werkenden die feitelijk en maatschappelijk in dezelfde positie verkeerden verschillend te behandelen, alleen vanwege de omstandigheid dat in een aantal gevallen niet precies werd voldaan aan de gebruikelijke criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.15 In de kern kwamen de criteria voor de toepasselijkheid erop neer dat de WML ook ging gelden voor de ‘afhankelijke’ opdrachtnemer.16 Toen in de praktijk bleek dat de toepassing van de WML tamelijk eenvoudig kon worden omzeild,17 bijvoorbeeld door te bedingen dat de arbeid niet persoonlijk hoefde te worden verricht,18 is gekozen voor de huidige reikwijdte omtrent de WML-opdrachtnemer, waarin nog maar één criterium leidend is:19 de opdrachtnemer is de overeenkomst van opdracht buiten ‘de uitoefening van bedrijf of buiten de zelfstandige uitoefening van beroep’ aangegaan (artikel 2 lid 2 aanhef en sub b WML). Deze verruiming dient in wezen een dubbel doel: de opdrachtnemer aan de onderkant het recht geven op een sociaal aanvaardbare tegenprestatie en het voorkomen van sociale dumping.20 Daarmee heeft de WML gaandeweg ook het karakter gekregen van een instrument waarmee oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden wordt tegengegaan.21 Ik constateer dat door de jaren heen is gezocht naar een werkbare vorm om aan de opdrachtnemer die zich tegenover de opdrachtgever in een sociaal-economische positie bevindt die vergelijkbaar is met de positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever, bescherming te bieden door middel van een aanspraak op het wettelijk minimumloon. Uiteindelijk heeft mede deze beschermingsgedachte geresulteerd in het creëren van een level playing field als werkbare vorm.

De uitbreiding van de werkingssfeer van de WML per 1 januari 2018 heeft nog niet geresulteerd in gepubliceerde jurisprudentie,22 maar lijkt vanuit beschermingsoogpunt wel een stap vooruit. Bovendien is het speelveld op het eerste gezicht overzichtelijk(er) geworden doordat de werkingssfeer nog maar is begrensd door één criterium. Dat wil echter niet zeggen dat alle onduidelijkheden en complexe vraagstukken omtrent de toepasselijkheid van de WML op de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer daarmee tot het verleden behoren. Hieronder besteed ik aandacht aan een aantal van dit soort onduidelijkheden en complexiteiten.

Kwalificatie zelfstandig ondernemer

Om niet gebonden te zijn aan de WML, moet de opdrachtgever aannemelijk maken dat de opdrachtnemer kwalificeert als ondernemer in fiscale zin.23 Dat is echter geen gemakkelijke opgave, omdat bepaalde elementen van dit fiscale begrip moeilijk zijn te bewijzen of niet inzichtelijk zijn voor de opdrachtgever, zoals het streven naar continuïteit van verschillende opdrachten, het aantal opdrachtgevers en het voldoende zelfstandig zijn ten opzichte van die opdrachtgevers.24 Bovendien kunnen deze elementen gedurende de opdracht wijzigen met als mogelijk gevolg dat de WML eerst niet van toepassing was en dat op een gegeven moment wel wordt.25 Een zekere gelijkenis is te constateren met de handhavingsproblemen rondom de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA).26 Een van de conclusies uit het rapport van de Algemene Rekenkamer uit 2022, waarin de handhaving van de Belastingdienst bij schijnzelfstandigheid centraal stond, luidde dat de beoordeling of (in fiscale zin) sprake is van zelfstandigheid of werknemerschap27 voor alle betrokkenen ingewikkeld is.28 Toch wordt de opdrachtgever – met het oog op de WML – geacht te weten welke opdrachtnemers de werkzaamheden verrichten buiten het kader van het zelfstandig beroep of bedrijf. In de parlementaire geschiedenis is in dit verband het volgende opgemerkt: “De regering is het ermee eens dat een goed hanteerbaar toetsingskader voor ondernemerschap van belang zou kunnen zijn. Of sprake is van ondernemerschap is echter een afweging van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. In antwoord op de voorgaande vraag is ingegaan op de elementen die hierbij een rol spelen.”29 Dit citaat benadrukt in mijn ogen de complexiteit van het probleem: per geval dient de opdrachtgever de specifieke feiten en omstandigheden van het geval af te wegen, waarbij slechts een lijst met elementen is gegeven die bij deze afweging relevant kunnenzijn. Wat het voor de opdrachtgever extra lastig maakt en in het begin van deze alinea al naar voren kwam, is dat hij waarschijnlijk niet op de hoogte is van alle feiten en omstandigheden die zich in het domein van de opdrachtnemer bevinden. Dat ziet op zowel de omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat de WML van toepassing is (de voorvraag) als de omstandigheden die kunnen meebrengen dat onder de WML is beloond (de vervolgvraag bij een bevestigend antwoord op de voorvraag). Er moet in dit kader een juiste balans worden gezocht tussen de onderzoeksplicht van de opdrachtgever en de informatieplicht van de opdrachtnemer. Hoe deze balans er in welke situatie exact uit dient te zien, gaat het bestek van deze studie te buiten. Wel trek ik in dit verband twee lessen uit het niet-ingediende wetsvoorstel Wet minimumbeloning zelfstandigen (zie paragraaf 2.3.2.1).

Normale arbeidsduur

Bij het recht op het minimumloon gaat de WML uit van de ‘normale arbeidsduur’ (artikel 12 WML). Dit is de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen (artikel 12 lid 3 WML).30 In de praktijk verschilt per sector wat als de normale arbeidsduur kwalificeert: 36, 38 of 40 uren per week. Als de opdrachtnemer korter of langer dan deze uren werkzaamheden verricht, wordt het minimumloon naar evenredigheid verminderd, respectievelijk vermeerderd (artikel 12 lid 1 WML).31 Een moeilijkheid die zich dan kan aandienen, is dat het in meerdere gevallen onduidelijk kan zijn wat de normale arbeidsduur is. Dit leidt er niet alleen toe dat de WML-opdrachtnemer niet weet waar hij exact recht op heeft, maar maakt ook dat handhaving (nog) arbeidsintensiever en complexer wordt. Aan deze moeilijkheid zou tegemoet kunnen worden gekomen door de ‘normale arbeidsduren’ gelijk te trekken naar bijvoorbeeld 36 uren.32 Een andere kwestie die in dit kader kan spelen, houdt verband met het volgende punt: stukloonbetaling.

Stukloon

De WML gaat in principe uit van loon naar tijdsruimte (per uur of per maand), terwijl het niet ongebruikelijk is dat de beloning van de opdrachtnemer is gekoppeld aan het resultaat van de verrichte werkzaamheden, zoals vaak bij (maaltijd- en pakket)bezorgers. De beloning vindt dan plaats per afgeleverd product of dienst, ook wel bekend onder de noemer ‘stukloon’ (loon naar prestatie). Tot 1 januari 2018 kende de WML ten aanzien van stukloon een fictieve arbeidsduur: het recht op minimumloon bestond met betrekking tot de tijd die redelijkerwijs met de uitvoering van de verrichte werkzaamheden was gemoeid, de zogenoemde productienorm. Op deze fictie bestond veel kritiek, waaronder dat (i) een productienorm vaak lastig was vast te stellen, (ii) het onder deze norm presteren kon meebrengen dat beneden het minimumloon werd betaald, alsook dat (iii) handhaving vrijwel onmogelijk bleek doordat de norm onvoldoende concreet, meetbaar en verifieerbaar was.33 Sinds 1 januari 2018 geldt ten aanzien van stukloon dat als arbeidsduur wordt aangemerkt: de daadwerkelijke tijd die de opdrachtnemer heeft besteed aan de uitvoering van de verrichte werkzaamheden (artikel 12 lid 6 WML).34 De WML-opdrachtnemer die stukloon ontvangt, heeft sindsdien in beginsel recht op in ieder geval het minimumloon,35 ongeacht zijn prestaties.36 Volgens de minister is het met deze aanpassing beter mogelijk geworden ook bij stukloonbetalingen effectiever te handhaven op de toepassing van de WML, omdat de opdrachtgever alle gewerkte uren moet registreren en belonen conform de WML.37 De ‘WML-resultaatsverbintenis-opdrachtnemer’ geniet hierdoor een zekere inkomensbescherming, nu binnen de kaders en geest van de WML moet worden gehandeld. Het lijkt vanzelfsprekend dat bij stukloon eveneens de bescherming van het minimumloon moet gelden, maar de weerbarstige praktijk brengt op dit gebied uitdagingen mee. Ik werk één aspect uit.38 Zo is een logische consequentie van het feit dat de daadwerkelijke tijd sinds 1 januari 2018 bepalend is, een registratieplicht voor de opdrachtgever waaruit blijkt hoeveel uren de WML-opdrachtnemer werkzaamheden heeft verricht (artikel 18b lid 2 aanhef en sub c WML).39 Volgens de wetgever is een deugdelijke registratie nu ook al verplicht op grond van de Arbeidstijdenwet.40 Dit is correct ten aanzien van de relatie werkgever-werknemer, maar het lijkt erop dat de wetgever geen rekening heeft gehouden met de verhouding tussen de opdrachtgever en de WML-opdrachtnemer. De Arbeidstijdenwet is op de laatstgenoemde verhouding namelijk niet van toepassing. De (voornaamste) kritiek die op de Wmz is geuit (zie paragraaf 2.3.2.1), doet zich in wezen ook hier voor: het registreren van de daadwerkelijke arbeidstijd zal doorgaans tot een toename van de administratieve lasten van beide partijen leiden. Daarbij is van cruciaal belang dat de tijdspanne die wordt berekend ook realistisch is, want anders kan het alsnog voorkomen dat slechts op papier wordt voldaan aan het minimumloon.

Ik stel vast dat door de uitbreiding van de werkingssfeer van de WML, de opdrachtnemer aan de onderkant – in ieder geval ‘op papier’ – beter wordt beschermd. Desalniettemin heb ik geconstateerd dat de toepasselijkheid van de WML op de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer nog altijd gepaard gaat met verschillende onduidelijkheden en complexiteiten. Zo is het vaak allerminst eenvoudig om erachter te komen of sprake is van een WML-opdrachtnemer en kent elke beloningsvorm zijn eigen hindernissen. Bovendien is het lastig aan te geven hoe effectief de aanpassing van de reikwijdte van de WML daadwerkelijk is, aangezien deze aanpassing nog niet heeft geleid tot gepubliceerde jurisprudentie en hieruit dus geen algemene standpunten kunnen worden gedistilleerd.41 Ook een (openbare) rapportage van de Nederlandse Arbeidsinspectie ontbreekt in dit verband vooralsnog. Mijn vermoeden is echter dat deze verandering er niet toe heeft geleid dat opdrachtgevers anders zijn gaan handelen en de WML uit zichzelf (juist) zijn gaan toepassen; veel opdrachtgevers gaan er denk ik – wellicht onterecht – van uit dat de WML niet van toepassing is op de rechtsverhouding met opdrachtnemers, omdat zij menen dat de opdrachtnemers kwalificeren als ondernemers in fiscale zin.42 Zij zullen dan ook geen ureninschatting maken van het aantal aan een opdracht te besteden uren of een overzicht hiervan opvragen bij de opdrachtnemer, waardoor de opdrachtgever ook niet weet of hij het minimumloon heeft betaald. Mocht mijn aanname juist zijn, dan moet een effectiviteitsslag op een andere manier worden bereikt, bijvoorbeeld door het versterken van het individueel afdwingen van het minimumloon door de opdrachtnemer, via voorlichting of via de Nederlandse Arbeidsinspectie, het bevoegde handhavingsorgaan op dit gebied. Vanwege de gekozen invalshoek ga ik alleen dieper in op het claimen van een bepaald recht door de opdrachtnemer zelf en de eventuele beperkingen die in dit kader kunnen spelen (zie paragraaf 2.4). Wat daar wordt besproken, geldt mutatis mutandis voor het afdwingen van het minimumloon.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.