5.3.3.2.1 Kwalificeert een inbreng van goederen in een trust als gift?

Heeft een legitimaris een beroep op zijn legitieme portie gedaan, dan dient – ter bepaling van de omvang van de legitieme portie – de legitimaire massa te worden samengesteld. Blijkens art. 4:65 BW omvat de legitimaire massa de waarde van de goederen der nalatenschap, vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften bij de berekening van de legitieme portie en verminderd met de schulden vermeld art. 4:7 lid 1 onder a t/m c en f, waarbij giften waaruit schulden als bedoeld in art. 4:7 lid 1 onder i zijn ontstaan, buiten beschouwing blijven.

Alvorens de samenstelling van de legitimaire massa te bepalen, zou in het kader van de trust moeten worden nagegaan of een inbreng in een ‘inter vivos’ trust – bij de instelling of gedurende het bestaan hiervan – als gift in het Nederlandse recht kwalificeert, teneinde deze op grond van het bepaalde in art. 4:67 BW in aanmerking te nemen voor de berekening van de legitieme portie.1 Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds een inbreng in een ‘fixed’ trust en anderzijds een inbreng in een ‘discretionary’ trust.

Reeds is gewezen op het feit dat bij het toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee – ongeacht het type trust – geen sprake kan zijn van een gift aan de trustee, gezien het feit dat een bevoordelingsbedoeling ontbreekt.2 Voor wat betreft de begunstigde kan de door hem bij de totstandkoming van een ‘fixed’ trust verworven bundel van rechten, bevoegdheden en remedies waaraan een economisch belang is verbonden, niet altijd als gift ex art. 7:186 lid 2 BW worden beschouwd.3 De toetsing of in dat kader al dan niet sprake is van een gift ex art. 7:186 lid 2 BW aan de begunstigde, dient te geschieden aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij in aanmerking moet worden genomen hetgeen de insteller met de instelling van de ‘fixed’ trust in de gegeven omstandigheden ten tijde van instelling heeft gewild.4 Het voorgaande is evenzeer van toepassing wanneer gedurende het bestaan van een ‘fixed’ trust goederen worden toevertrouwd aan de trustee en ten gevolge hiervan de door de begunstigde verworven bundel van rechten, bevoegdheden en remedies – waaraan het economische belang is verbonden – in waarde stijgt. Voor de berekening van de legitieme portie betekent dit dat in de gegeven omstandigheden de bevoordelingsbedoeling van de insteller c.q. inbrenger op het tijdstip van de inbreng beslissend is voor het aannemen van een gift aan de begunstigde.5 Is in de gegeven omstandigheden een bevoordelingsbedoeling van de insteller c.q. inbrenger jegens de begunstigde op het tijdstip van inbreng aanwezig, dan is er mijns inziens sprake van een gift ex art. 7:186 lid 2 BW en dient deze derhalve krachtens het bepaalde in art. 4:67 BW in aanmerking te worden genomen bij de samenstelling van de legitimaire massa.

Anders dan bij de ‘fixed’ trust het geval is, verkrijgt een potentiële begunstigde op het moment van de totstandkoming van de ‘discretionary’ trust een bundel van rechten, bevoegdheden en remedies waaraan géén economisch belang is verbonden.6 Ook indien gedurende het bestaan van de ‘discretionary’ trust goederen aan de trustee zijn toevertrouwd, verkrijgt de potentiële begunstigde – zolang hij niet is aangewezen als begunstigde – geen economisch belang. Dit heeft tot gevolg dat de potentiële begunstigde, voor zover de trustee zijn discretionaire bevoegdheid tot aanwijzing van een begunstigde niet heeft uitgeoefend, (nog) geen aanspraak kan maken op de trustgoederen. Of in dat kader al dan niet sprake is van een gift ex art. 7:186 lid 2 BW, kan pas worden vastgesteld op het tijdstip dat de trustee uit hoofde van zijn discretionaire bevoegdheid een begunstigde heeft aangewezen en wel aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij in aanmerking moet worden genomen hetgeen de insteller c.q. inbrenger met de inbreng in de ‘discretionary’ trust in de gegeven omstandigheden ten tijde van de inbreng heeft gewild.7

Het komt erop neer dat, zolang de trustee geen gebruik heeft gemaakt van de aan hem toegekende discretionaire bevoegdheid tot aanwijzing, de inbreng in de ‘discretionary’ trust niet als gift kwalificeert en derhalve niet in aanmerking behoeft te worden genomen voor de berekening van de legitieme portie.8

Het risico bestaat dat zonder adequate wetgeving op dit punt, de inbreng van goederen in een ‘discretionary’ trust ten detrimente van de rechten van de legitimaris kan geschieden. Teneinde de aanspraken van de legitimaris in casu te beschermen en rekening houdend met het doel en de strekking die de Nederlandse wetgever met de regeling betreffende de legitieme portie voor ogen had, dient in dit kader naar ik meen bij de implementatie van een eigen Nederlandse trustwetgeving in titel 4.4.3 BW een fictie in de wet te worden opgenomen voor de inbreng in een ‘discretionary trust.9 /10 Hierin dient naar mijn mening een wettelijke fictie te worden opgenomen waarin wordt bepaald dat een inbreng in een ‘discretionary’ trust – bij de instelling of gedurende het bestaan daarvan – geacht wordt een gift te zijn aan een potentiële begunstigde, indien de insteller c.q. inbrenger met de inbreng in de gegeven omstandigheden ten tijde van de inbreng de bevoordeling van één of meer personen die deel uitmaken van de groep der potentiële begunstigden, heeft gewild.11 De bevoordelingsbedoeling is mijns inziens in casu – ondanks de voormelde wettelijke fictie – doorslaggevend, aangezien deze een belangrijk vereiste is voor de classificatie van een (rechts)handeling als gift. Indien de bedoeling van de insteller c.q. inbrenger om één of meer personen die deel uitmaken van de groep der potentiële begunstigden te bevoordelen aanwezig wordt geacht op het tijdstip van inbreng, zal er op enig moment in de toekomst – ongeacht het tijdstip waarop de aanwijzing van een begunstigde door de trustee plaatsvindt en wie als begunstigde wordt aangewezen – sprake zijn van een gift aan één of meer begunstigden.