9.7.1 Conclusies

Uit hoofdstuk 7 volgt dat het toetsingsproces bij zowel de Nederlandse als de ECB- toetsingen met uitvoerige rechtswaarborgen is omkleed. De AFM, DNB en de ECB zijn bij het uitvoeren van het toetsingsonderzoek gebonden aan een reeks aan algemene rechtsbeginselen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, gelijkheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel, verbod van détournement de pouvoir, verbod van vooringenomenheid, het vertrouwensbeginsel en het transparantiebeginsel.1

Onder meer in vervolg op het rapport van de Commissie Ottow hebben DNB en de AFM nadere invulling gegeven aan deze beginselen en een aantal extra waarborgen aangebracht in het toetsingsproces, zoals het vergroten van de transparantie over de door de toezichthouders te maken afwegingen en de informatievoorziening over het toetsingsproces. Dergelijke vormen van transparantie kunnen bijdragen aan de voorspelbaarheid van het proces en de uitkomst van het toetsingsonderzoek, en vergroten de rechtszekerheid. Daarnaast is het toegestaan om geluidsopnamen te maken van het toetsingsgesprek en om zich tijdens het toetsingsgesprek te laten bijstaan door een advocaat. Voorts hebben de Nederlandse toezichthouders een organisatorische functiescheiding aangebracht bij de beoordeling van de vraag of er een redelijke aanleiding bestaat tot hertoetsing, maken zij gebruik van externe deskundigen bij de uitvoering van de toetsingen en is een vertrouwenspersoon ingesteld die een bemiddelende rol kan spelen bij een (procedureel) conflict. In het ECB-proces zijn de meeste van deze extra waarborgen afwezig.2 Daarbij springt in het bijzonder de beperkte transparantie in het oog. De informatievoorziening door de ECB over haar toetsingsproces, zoals te vinden op haar website en in de ECB-Gids, is in verhouding tot de informatievoorziening in Nederland nog erg algemeen en weinig richtinggevend. Art. 15, eerste lid VWEU verplicht de instellingen, organen en instanties van de Unie echter, onder meer ter bevordering van goed bestuur, tot een zo groot mogelijke openheid.

Zowel de Nederlandse toezichthouders als de ECB beschikken over beoordelingsruimte bij de waardering van de feiten en omstandigheden in het licht van de vereiste betrouwbaarheid en geschiktheid. Daarnaast beschikken zij over beleidsruimte bij de keuze voor een bepaald (handhavings-)instrument. Daar waar het bestuursorgaan beoordelings- en beleidsruimte heeft (discretionaire bevoegdheden), passen zowel de Nederlandse als Europese rechter in beginsel een meer terughoudende toets toe. De rechter mag niet zijn eigen beoordeling in de plaats stellen van die van de toezichthouder. Wel zal de rechter een “volle” toets uitvoeren naar de feiten en eveneens “vol” toetsen of de waarborgen voor een eerlijk proces en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht zijn genomen.

De Nederlandse rechtspraak tendeert naar een indringender rechterlijke toets van besluiten die diep kunnen ingrijpen in het leven van burgers en/of inbreuk maken op hun grondrechten.3 Deze tendens is ook zichtbaar in de rechtspraak bij toetsingsbesluiten. Deze besluiten kunnen voor betrokkenen ingrijpende gevolgen hebben en raken aan in het Europees Handvest neergelegde grondrechten, waaronder de vrijheid van ondernemerschap en de vrijheid tot het uitoefenen van beroep. In het bijzonder hebben de toets aan het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel geleid tot een aanzienlijke nuancering van de “terughoudende” rechterlijke toets. Ook in de Europese jurisprudentie spelen deze beginselen een belangrijke rol.4 Hoewel aan een dergelijke “toetsing op maat” ook nadelen kleven, waaronder het risico dat de bestuursrechter teveel op de stoel van het -ter zake deskundige- bestuursorgaan plaats gaan nemen, lijkt mij dit een goede ontwikkeling. Van een toezichthouder mag worden verwacht dat deze een toetsingsbesluit, zoals een afwijzing van een voorgenomen benoeming of een heenzending van een beleids bepaler, waar voor betrokkenen grote belangen en grondrechtelijke vrijheden op het spel staan, (zeer) zorgvuldig voorbereidt en motiveert en het lijkt het mij juist dat dit in rechte indringend(er) wordt getoetst.

De AFM, DNB en de ECB zijn bevoegd tot het nemen van vergelijkbare toetsingsbesluiten en kunnen op min of meer dezelfde wijze optreden wanneer zij vaststellen dat personen niet (langer) aan de toetsingscriteria voldoen.5 Zowel de Nederlandse toezichthouders als de ECB kunnen een voorgenomen benoeming goedkeuren of weigeren en een “zittende” beleidsbepaler of interne toezichthouder (doen) heenzenden. De ECB is bevoegd om leden van het leidinggevend orgaan “te ontslaan” (to remove). Niet duidelijk is of de ECB deze maatregel rechtstreeks kan opleggen aan de betrokken persoon, dan wel dat een aanwijzing of opdracht moet worden gegeven aan de betrokken instelling om de persoon heen te zenden. In Nederland is het gebruikelijke instrument in dit verband de “aanwijzing tot heenzending”.6 Daarbij verplicht de toezichthouder de financiële instelling om binnen een redelijke “heenzendingstermijn” een bepaalde gedragslijn te volgen, meestal inhoudende dat de betrokken beleidsbepaler het beleid van de onderneming niet meer kan bepalen of mede bepalen. De ECB beschikt ook over deze aanwijzingsbevoegdheid.

Daarnaast is de ECB bevoegd tot het verlenen en intrekken van bankvergunningen, dit laatste bijvoorbeeld wegens gebreken in de geschiktheid of de betrouwbaarheid van de betrokken beleidsbepalers en tot het verlenen (en intrekken) van een verklaring van geen bezwaar (vvgb). De Nederlandse toezichthouders beschikken, buiten het bankentoezicht, over dezelfde bevoegdheden.7

De Nederlandse wetgeving bevat voorts een aantal bij overtreding van de geschiktheids- of betrouwbaarheidsvereisten minder gebruikelijke handhavingsinstrumenten, zoals de mogelijkheid om een boete op te leggen, een last onder dwangsom of een functieverbod. Uit de systematiek van de SSM-Verordening volgt mijns inziens dat de ECB niet zelfstandig over deze bevoegdheden beschikt, maar hiertoe slechts instructie kan geven aan DNB. De ECB lijkt hier echter, getuige haar brief van 31 maart 2017, anders over te denken. Wat hier rechtens juist is zal uiteindelijk door het Hof van Justitie moeten worden beslist.8

Het systeem van rechtsbescherming bij een Nederlandse toetsing of een Europese toetsing is in grote lijnen vergelijkbaar, maar er bestaan wel enkele (opvallende) verschillen.9 Zo is het in Nederland mogelijk om het besluit in twee instanties volledig (en niet alleen op rechtsvragen) te laten toetsen en is het relatief eenvoudig om met spoed een uitspraak te verkrijgen in een voorlopige voorzieningenprocedure. Daar staat tegenover dat in de Europese rechtsgang ook tegen voorlopige maatregelen hoger beroep openstaat, al geldt ook hier de beperking dat dit beroep uitsluitend betrekking kan hebben op rechtsvragen.

Voorafgaand aan het instellen van beroep tegen een ECB-besluit kunnen partijen ervoor kiezen om de zaak voor te leggen aan de Administrative Board of Review van de ECB (ABoR). De toetsing door de ABoR wordt als onafhankelijker beschouwd en positiever gewaardeerd dan de Nederlandse bezwaarprocedure. Het functioneren van deze bezwaarprocedure heeft in Nederland relatief veel aandacht getrokken. DNB en de AFM hebben, in lijn met de Awb, de bezwaarprocedure zo ingericht dat sprake is van zowel een personele als organisatorische scheiding tussen de degenen die verantwoordelijk zijn voor het primaire besluit, en de behandelaars van het bezwaarschrift. Het horen in bezwaar vindt plaats door een interne hoorcommissie die in meerderheid bestaat uit niet eerder betrokken medewerkers. Zowel de Minister van Financiën als de commissie-Ottow hebben in dit kader geconcludeerd dat het bezwaar weliswaar wordt behandeld door de toezichthouder, maar dat de zorgvuldigheid is geborgd.

De toetsing door de ABoR is beperkt tot een rechtmatigheidstoets. De ABoR beoordeelt of de wettelijke voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheden zijn vervuld, maar maakt geen nieuwe belangenafweging. De Nederlandse toezichthouders kunnen echter niet alleen om rechtmatigheids- maar ook om beleidsmatige redenen terugkomen op een eerder genomen (negatief) toetsingsbesluit. Dit biedt de bezwaarmaker een ruimere mate van rechtsbescherming.

Het onafhankelijkheidsaspect lijkt bij de ABoR-procedure geen rol te spelen, althans dit roept weinig vragen op. De ABoR bestaat uit “externen”; personen die niet in dienst zijn bij de ECB of de nationale toezichthouders. De ABoR is echter een intern orgaan van de ECB en de leden worden door de Governing Council van de ECB benoemd. Ook krijgt de ABoR stevige ondersteuning van de ECB, onder meer in de vorm van een secretaris, die tevens secretaris is van de Supervisory Board van de ECB, en leveren ECB-medewerkers juridische bijstand en expertise. De door de ABoR op te stellen opinie is niet bindend en hetzelfde orgaan dat over het primaire besluit heeft geoordeeld (de Governing Council van de ECB), oordeelt ook over het bezwaar. De ABoR verricht, kortom, een interne administratieve toetsing en het Hof van Justitie beschouwt de opinie van de ABoR dan ook als onderdeel van het besluitvormingsproces van de ECB.10 De eis dat de leden van de ABoR “onafhankelijk” handelen zou in het licht van bovenstaande beter kunnen worden vervangen door “onpartijdigheid”. Deze eis wordt ook aan de Nederlandse toezichthouders gesteld.11 Al met al is het verschil tussen de ABoR en de Nederlandse bezwaarprocedure minder groot dan op het eerste gezicht wellicht lijkt.12

Uit hoofdstuk 7 volgt dat, op zichzelf, een adequaat systeem van rechtsbescherming aanwezig is om op te komen tegen toetsingsbesluiten van zowel de AFM en DNB als de ECB. Wel kan de vraag worden gesteld of deze rechtsbescherming in alle gevallen ook effectief is. In de praktijk blijkt, zowel in Nederland als elders in Europa, een negatief toetsingsoordeel zich niet vaak te vertalen in een besluit waartegen rechtsbescherming kan worden ingeroepen. In veel gevallen trekt de betrokken beleidsbepaler zich al eerder terug uit de procedure, of wordt hij door de instelling teruggetrokken. Mogelijk delen de instelling en de beleids bepaler in dergelijke gevallen het oordeel van de toezichthouder, maar ook andere factoren kunnen meespelen zoals het belang van de continuïteit van de onderneming, het voorkomen van reputatieschade en/of vrees om de toezichtrelatie te beschadigen. De rechtsbeschermingsmogelijkheden van een “teruggetrokken” beleidsbepaler die het niet eens is met het voorlopig toetsingsoordeel van de toezichthouder, zijn echter beperkt.13

Het voorlopig toetsingsoordeel kwalificeert, noch in de Nederlandse noch in het Europese rechtssysteem, als een besluit waartegen rechtsbescherming kan worden ingeroepen. Het oordeel kwalificeert niet als een besluit de zin van art. 1:3, eerste lid Awb, nu dit niet op rechtsgevolg is gericht. Europese rechtsbescherming staat alleen open tegen beslissingen met een bindend karakter, die rechtsgevolg hebben en het definitieve oordeel bevatten van de betreffende EU-instelling. Het voorlopig toetsingsoordeel noch een voornemen tot het nemen van een besluit kunnen als zodanig worden beschouwd.14

In de Nederlandse rechtspraak is het zogenoemde “strategisch besluitbegrip” ontwikkeld. In zeer bijzondere gevallen kan een bestuurlijk rechtsoordeel, voor wat betreft de rechtsbescherming, gelijk worden gesteld aan een besluit in de zin van de Awb. Deze rechtspraak kan de teruggetrokken beleidsbepaler naar mijn idee echter waarschijnlijk niet helpen. De toezichthouder heeft slechts het voornemen geuit tot het nemen van een besluit, of heeft dit voornemen slechts aangekondigd. Deze uitingen hebben geen zelfstandige betekenis, zijn voorlopig van aard en niet als definitief bedoeld. De uitingen vormen, in de terminologie van de ECB, onderdeel van de “supervisory dialogue”. Daarmee lijkt er geen sprake te zijn van een bestuurlijk rechtsoordeel, dat vatbaar is voor toepassing van het strategisch besluitbegrip. Veeleer lijkt sprake van voorbereidende, feitelijke handelingen.15

De bestuursrechtelijke rechtsgang staat voor een teruggetrokken beleidsbepaler daarom, mijns inziens, niet open. Wel kan tegen feitelijke handelingen van de toezichthouders worden opgekomen bij de burgerlijk rechter. Deze kan worden aangezocht via een actie uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). De burgerlijk rechter kan onder meer toetsen of het handelen van de toezichthouder voldoet aan de genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Van de toezichthouder mag bijvoorbeeld worden verwacht dat deze zijn voornemen tot een negatief toetsingsoordeel niet aankondigt zonder gedegen en zorgvuldig voorafgaand onderzoek en oordeelsvorming, rekening houdend met de verstrekkende gevolgen die deze mededeling kan hebben voor betrokkenen en met afweging van alle relevante belangen.16

Uit de Nederlandse rechtspraak blijkt dat niet snel sprake zal zijn van een zodanige schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat dit als een onrechtmatige daad kan worden bestempeld. Daarnaast kan het vereiste causaal verband een lastig te nemen horde blijken te zijn (want heeft niet de onderneming zelf, door het voortijdig terugtrekken van de beoogde kandidaat, de schade veroorzaakt?) en, voor zover van toepassing, de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van toezichthouders. Hoewel niet kansloos, zal deze route daarom niet eenvoudig zijn. Bovendien is het de vraag of de beleidsbepaler in de civiele procedure ook echt antwoord krijgt op de vraag of hij voldoet aan de geschiktheids- en betrouwbaarheidsnormen. In de civiele procedure staat immers niet zozeer het toetsingsoordeel, maar het handelen (doen en nalaten) van de toezichthouder bij de totstandkoming ervan centraal. Voor zover mij bekend is een civiele procedure tegen een toetsingsoordeel in Nederland nog nooit gevoerd.17

Ook tegen (feitelijke) handelingen van de ECB kan een beroep tot schadevergoeding worden ingesteld. Het Hof zal dan onder meer toetsen of sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending. Dit is alleen het geval in situaties waarin de ECB op kennelijke en ernstige wijze zijn discretionaire bevoegdheden overschrijdt. Ook dit zal, in zijn algemeenheid, niet snel worden aangenomen.

Wanneer de (kandidaat-)beleidsbepaler wordt teruggetrokken door de instelling zou deze kunnen overwegen om de instelling civielrechtelijk aan te spreken. Ook op dit punt is mij geen rechtspraak bekend. Het lijkt mij echter niet uitgesloten dat de instelling de door de beleidsbepaler geleden schade dient te vergoeden, bijvoorbeeld wanneer deze de beleidsbepaler heeft teruggetrokken (of ontslagen) zonder dat een besluit, laat staan een onherroepelijk besluit, de instelling dwong aldus te handelen. De slagingskansen van een dergelijke procedure zullen waarschijnlijk zeer afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder het bestaan van een arbeidsrelatie en de opstelling (protest) van de betrokken beleidsbepaler.18

Tot slot is verkend of de rechtspositie van de teruggetrokken beleidsbepaler zou verbeteren wanneer de toezichthouder zou kiezen voor het opleggen van een functieverbod.19 Anders dan bij de gebruikelijke aanwijzing tot heenzending wordt het functieverbod rechtstreeks aan de -reeds in functie zijnde- beleidsbepaler opgelegd in plaats van aan de instelling. Een besluit tot het opleggen van een functieverbod geeft de betrokken beleidsbepaler daarom de gewenste bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

De andere kant van de medaille is dat de beleidsbepaler niet, door zelf vrijwillig terug te treden, een definitief besluit van de toezichthouder kan voorkomen.20 Dit kan als een nadeel worden ervaren. Bovendien kan het functieverbod betrekking hebben op elke functie bij een financiële onderneming of marktexploitant. Hieronder vallen zowel beleidsbepalende functies als andere functies, van hoog tot laag in de organisatie. Het functieverbod kan daarmee een voor betrokkene verderstrekkend effect hebben dan de aanwijzing tot heenzending. En net als de aanwijzing zal een besluit tot het opleggen van een functieverbod door de toezichthou ders moeten worden gepubliceerd zodra het besluit onherroepelijk is. Hoewel het verbod wettelijk is beperkt tot in beginsel de duur van één jaar, kunnen de reputationele gevolgen van een dergelijke publicatie nog lange(re) tijd voelbaar zijn. Betwijfeld kan dan ook worden of betrokkene er veel mee opschiet wanneer de toezichthouder zou kiezen voor een functieverbod.

In de Nederlandse praktijk is dit verbod nog nimmer opgelegd. Dit kan samenhangen met de beperkte duur van het verbod. De maatregel zal hierdoor door de toezichthouder niet gauw als een effectief handhavingsmiddel worden beschouwd. Daarbij komt dat het functieverbod uitsluitend een alternatief kan vormen voor een aanwijzing tot heenzending. Tekortkomingen die tijdens een aanvangstoetsing worden geconstateerd, kunnen niet met een functieverbod worden geadresseerd.