2.3.1 Grote N.V.’s en ‘besloten’ N.V.’s

Met de wettelijke regeling in het WvK 1929 lag het fundament voor de verdere (rechts)ontwikkeling van de N.V. vast. De vraag is in hoeverre de toenmalige N.V.’s, althans de grote publieke N.V.’s met een daadwerkelijk verspreid aandelenkapitaal, ooit volledig hebben beantwoord aan het conceptuele beeld van de N.V. als verbijzonderde maatschapsvorm van Van der Heijden. Met name bij de normatieve opvatting dat de hoogste macht binnen de N.V. bij de gezamenlijke aandeelhouders berust vielen vanuit de praktijk de nodige feitelijke kanttekeningen te plaatsen. Reeds voor de codificatie in het WvK 1929 was het voor grote publieke N.V.’s waarvan de aandelen ter beurze werden verhandeld staande praktijk om bepaalde oligarchische regelingen in de statuten op te nemen waarmee de doorslaggevende zeggenschap in de AVA de facto bij anderen kwam te liggen dan de aandeelhouders die in een AVA de meerderheid van het kapitaal van de N.V. vertegenwoordigen.1 Deze doorslaggevende zeggenschap kon op grond van statutaire regelingen toekomen aan een groep minderheidsaandeelhouders, al dan niet via rechten verbonden aan preferente aandelen, of zelfs in zekere mate aan het bestuur zelf zoals in het geval van bepaalde regelingen met betrekking tot bindende voordrachten voor bestuurdersbenoemingen. Deze realiteit was in zoverre ook in de codificatie in het WvK 1929 erkend in de zin dat bepaalde oligarchische regelingen en andere instrumenten waarmee zeggenschap kon worden beperkt expliciet bij wet waren toegelaten, zoals regelingen van degressief stemrecht (artikel 44b WvK) en bindende voordrachtsregelingen (artikel 48a WvK). Doordat dergelijke regelingen in de praktijk vaak werden toegepast – of reeds voor de codificatie in de statuten van de betreffende N.V.’s waren opgenomen – verwijderde de uitvoeringspraktijk zich op deze punten van het wettelijke uitgangspunt van de N.V. als samenwerkingsvorm voor gelijkwaardige vennoten.

De ‘disconnect’ tussen theorie en praktijk met betrekking tot de interne verhoudingen binnen publieke N.V.’s ten opzichte van de wettelijke regeling in het WvK 1929 kan deels worden verklaard aan de hand van de ontwikkeling in het gebruik van de rechtsvorm van de N.V. door ‘besloten vennootschappen’. De besloten vennootschap was (toen nog) geen wettelijk begrip, maar zij werd door Van der Grinten globaal omschreven als “de N.V. die voor de voorziening in haar kapitaalbehoefte geen beroep doet op het beleggend publiek.”9 Volgens Van der Grinten betrof het overgrote deel van de N.V.’s in feite besloten vennootschappen, slechts een zeer gering aantal N.V.’s was echt publiek. De groei van het aantal besloten N.V.’s was volgens Van der Grinten onder meer toe te schrijven aan fiscale ontwikkelingen en de eigenschap van rechtspersoonlijkheid die de N.V. ook voor het midden- en kleinbedrijf tot de gewenste ondernemingsvorm maakten ten faveure van de voor de hand liggende rechtsvormen als de maatschap en de vof.10 Meer in het algemeen stelde Van der Grinten over besloten vennootschappen het volgende: “De maatschappelijke realiteit wordt niet weergegeven, als men de N.V. aanduidt als rechtsvorm voor de grote onderneming, die voor haar kapitaalbehoeften een beroep moet doen op het beleggend publiek. De N.V. is in ons land geworden tot de rechtsvorm ook van de middelgrote en kleine onderneming, die met familiekapitaal wordt gedreven.”11

Bovenvermeld citaat raakte precies aan een toenmalige richtingenstrijd in de wetenschap en praktijk over de vraag voor welke ondernemingen de rechtsvorm van de N.V. was bedoeld. Zeylemaker had juist betoogd dat het drijven van een besloten vennootschap in een N.V. neerkwam op oneigenlijk gebruik van de rechtsvorm.12 In zijn visie was de N.V. juist ontwikkeld als vehikel voor het ‘grootbedrijf’: “De aandelenmaatschappij, zoals die zich historisch heeft ontwikkeld, is een onderneming, die wordt gedreven door een groep van ondernemers, die zich de plaatsen in bestuur en commissariaat voorbehouden, en een groep van beleggers, die het geld fourneren in de hoop van de kundigheid en het geluk van de ondernemingsgroep te kunnen profiteren.”13 Volgens Zeylemaker markeerden de codificaties van 1838 en 1929 een discontinuïteit ten opzichte van het verleden in de zin dat onder de regeling in het WvK de zienswijze dominant raakte dat de N.V. “een vereniging van aandeelhouders is, die hun gemeenschappelijke zaak laten besturen en beheren door hun lasthebbers, de bestuurders.”14 Zeylemaker hekelde het feit dat onder het WvK het conceptuele primaat binnen de N.V. aan de aandeelhouders toekwam, terwijl aandeelhouders in publieke N.V.’s in zijn visie niet zozeer als samenwerkende vennoten, maar slechts als beleggers kwalificeerden. Omdat deze beleggers zich wel van hun vennootschapsrechtelijke bevoegdheden onder het WvK konden bedienen teneinde een oneigenlijke macht over de onderneming naar zich toe te trekken door een meerderheid in de AVA te verwerven, was het volgens Zeylemaker voor de ‘ondernemersgroep’ noodzakelijk om zich tegen deze invloed vanuit aandeelhouders te weren met middelen zoals oligarchische clausules, stemrechtbeperkingen en aangepaste vennootschapsconstructies.15

In de visie van Zeylemaker was de praktijk voor publieke N.V.’s dus afgedreven van het juridisch kader van de regeling in het WvK 1929 omdat deze wettelijke regeling de aard en bijzondere omstandigheden van de publieke N.V. miskende en als gevolg hiervan slecht hierop aansloot. Zeylemaker bepleitte daarom een kentering in juridisch inzicht in de zin dat de gedachte dat de gezamenlijke aandeelhouders als zijnde ‘mede-eigenaren’ de hoogste macht binnen de N.V. zouden vormen plaats diende te maken voor de erkenning van een positie van het bestuur als ‘trustee’ “welke de mogelijkheden voor de aandeelhouders terugdringt tot een optreden, wanneer hun belegging bedreigd wordt.”16