5.4.4 HBG (2001-2003)

De casus die aanleiding gaf tot de enquêteprocedure inzake HBG1 zag ook op een overnamestrijd, namelijk een reeks ontwikkelingen die in de media ook wel werd aangeduid als de ‘baggeroorlog’. Middelpunt van deze ontwikkelingen was het beursgenoteerde Hollandse Beton Groep N.V. (HBG). HBG was een concern dat onder andere een bouwonderneming en een baggeronderneming exploiteerde. De baggeractiviteiten vormden een aparte divisie die in een aparte dochtervennootschap (HAM) was ondergebracht. In de zomer van 2000 maakten HBG en Kon. Boskalis Westminster N.V., een beursgenoteerde onderneming die op dat moment nog primair een baggerbedrijf exploiteerde, bekend dat zij in gesprek waren over een fusie tussen de twee bedrijven. Twee maanden later maakten HBG en Boskalis bekend dat de besprekingen zonder resultaat waren beëindigd, onder meer vanwege een verschil van inzicht over de toekomst van de bouwdivisie van HBG. Weer enkele maanden later maakte HBG bekend dat zij was overgegaan tot een ingrijpende wijziging in haar concernstrategie. Boskalis heeft hierop in het voorjaar van 2001 een aantal niet-publieke biedingen bij de vennootschapsleiding van HBG gedaan om de baggeractiviteiten van HBG over te nemen. HBG is niet op deze biedingen ingegaan, waarna Boskalis bij persbericht van 7 mei 2001 publiekelijk bekend maakte dat zij een bod van NLG 1,25 miljard in cash had gedaan op de baggeractiviteiten van HBG. Hiermee maakte Boskalis haar avances richting HBG tot een publieke overnamestrijd.

Omdat het bod van Boskalis zag op een dochtermaatschappij van HBG en niet op HBG zelf zou de beslissing over het al dan niet aan Boskalis verkopen van HAM genomen moeten worden op het niveau van de vennootschapsleiding van HBG. Met de publicatie van haar bod op de baggeractiviteiten mobiliseerde Boskalis in feite de aandeelhouders van HBG. De prestaties van HBG stonden op dat moment al enige tijd onder druk en er bleek onder haar aandeelhouders veel interesse te zijn voor het bod van Boskalis. Tijdens de AVA van HBG op 24 mei 2001 kwam vanuit de aandeelhouders dan ook de vraag of de vennootschapsleiding van HBG de beslissing over het bod van Boskalis zou voorleggen aan de aandeelhouders. De president-commissaris die de vergadering voorzat gaf hierop een voorshands afwijzend, maar wel voor meerdere interpretaties vatbaar antwoord.2 Voorts werd tijdens deze vergadering uitvoerig met de aandeelhouders gesproken over het bod van Boskalis en de initiële reactie op het bod vanuit HBG.

Daarna volgden de ontwikkelingen elkaar in een hoog tempo op. Op 31 mei 2001 maakte HBG bekend dat zij niet zou ingaan op het bod van Boskalis, maar dat zij in plaats daarvan het aangaan zou verkennen van een joint venture met een ander bouwbedrijf, Ballast Nedam, waarin HBG’s baggeractiviteiten ondergebracht zouden worden. HBG schreef voorts een BAVA uit voor 26 juni 2001 waarbij de voorgenomen samenwerking met Ballast Nedam als punt ter bespreking was geagendeerd. Kort voor deze BAVA ontving HBG nog een bod van Heijmans op de bouwactiviteiten van HBG, welk bod werd gedaan onder de opschortende voorwaarde dat eerst de verkoop van de baggeractiviteiten aan Boskalis alsnog doorgang zou vinden. Tijdens de BAVA van 26 juni 2001 is de voorgenomen samenwerking met Ballast Nedam besproken, onder meer aan de hand van een presentatie waarin ook een vergelijking met het bod van Boskalis was opgenomen. De aandeelhouders van HBG toonden zich tijdens deze BAVA zeer kritisch. Een groep aandeelhouders stuurde aan op een informele stemming in de BAVA om bij wijze van motie het standpunt van de AVA op de vennootschapsleiding over te kunnen brengen, maar een dergelijke stemming werd niet toegestaan. Uiteindelijk zou HBG diezelfde dag nog de samenwerking met Ballast Nedam bezegelen door het aangaan van overeenkomsten tot inbreng en samenwerking. De dag na de AVA werd een enquêteverzoek ingediend.

De groep van partijen namens wie een gezamenlijk enquêteverzoek werd ingediend kende een opvallende samenstelling. De primaire verzoekster was de Vereniging van Effectenbezitters (VEB). Het was niet voor het eerst dat de VEB als verzoekende partij in een enquêteprocedure optrad,3 maar deze eerdere procedures hadden doorgaans geen betrekking gehad op zaken zoals betwiste overnames.4 Rond de eeuwwisseling had de VEB zich echter een actievere rol aangemeten in overnameperikelen rond beursvennootschappen. Zij had zich in 1999 in de procedure rond Gucci al gemengd als belanghebbende partij en zou dat later bij RNA ook doen. Bij HBG trok de VEB zelf de kar. Zij trok daarbij op met een groep aandeelhouders van HBG. Onder deze groep bevonden zich ook Nederlandse institutionele beleggers zoals het Kempen Orange Fund,5 Friesland Bank Participaties en het DSM Pensioenfonds. Hiermee was sprake van een wat ongebruikelijke, maar wel daadkrachtige coalitie van aandeelhouders. Aan de andere kant voegde Ballast Nedam zich aan de zijde van HBG als belanghebbende in de procedure. Boskalis en Heijmans hielden zich afzijdig.

De Ondernemingskamer oordeelde in haar eerste beschikking van 4 juli 2001 zeer kritisch over de vennootschapsleiding van HBG. Weliswaar stelde de Ondernemingskamer voorop dat de beslissing om HAM al dan niet te verkopen binnen de grenzen van de bevoegdheden van de vennootschapsleiding viel en dus strikt genomen niet ter goedkeuring aan de AVA voorgelegd hoefde te worden, maar de Ondernemingskamer kwam toch tot het oordeel dat de vennootschapsleiding van HBG tekortgeschoten was in haar “verplichting de algemene vergadering van aandeelhouders naar behoren te betrekken in de besluitvorming en deze inzicht te geven in de daaraan ten grondslag gelegde beweegredenen, zowel voor zover het betreft de voorkeur van de door verzoekers bestreden joint venture/samenwerking met Ballast Nedam aan te gaan als voor zover het betreft het – mede als resultante van de geprefereerde samenwerking – niet willen ingaan op het bod van Boskalis en – later – de uitnodiging van Heijmans een bod van deze te bespreken.”6 In het bijzonder kreeg de vennootschapsleiding van HBG het verwijt van de Ondernemingskamer dat zij niet had voldaan aan de kennelijk tijdens de AVA van 23 mei 2001 bij de aandeelhouders gewekte verwachtingen over hun betrokkenheid bij het proces.7 Daarnaast kraakte de Ondernemingskamer ook op inhoudelijke gronden de besluitvorming binnen HBG. Zo had HBG niet zonder meer het bod van Boskalis mogen afwijzen op de grond dat aanvaarding ervan het einde van de zelfstandigheid van HBG zou betekenen8 en zaten er volgens de Ondernemingskamer onjuistheden in de financiële analyse die HBG van de verschillende biedingen had gemaakt.9

De conclusie van de Ondernemingskamer was ongemeen hard: “De conclusie uit het vorenoverwogene is dat de kwaliteit van de besluitvorming van HBG niet als verantwoord kan worden beoordeeld alsmede dat die besluitvorming, minstgenomen voor een gedeelte, lijkt te hebben plaatsgevonden op basis van irrationele argumenten. Hoewel dat op zichzelf niet doorslaggevend is te achten valt in dit verband niet buiten beschouwing te laten dat, naar verzoekers voldoende aannemelijk hebben gemaakt, een niet onbelangrijke meerderheid van de aandeelhouders van HBG haar beleid op niet mis te verstane wijze afwijst. Ook daarin is grond gelegen voor de vaststelling dat de besluitvorming in verbinding met de daarvoor gegeven redenen onaanvaardbaar is te achten, ook al – de Ondernemingskamer wijst daar nog eens uitdrukkelijk op – is de uiteindelijke beslissing omtrent aangelegenheden als in deze zaak aan de orde niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Aan de orde is echter wel dat naar de normen die gelden vanwege opvattingen omtrent wat pleegt te worden aangeduid met corporate governance aandeelhouders, mede in aanmerking genomen hun als zodanig te respecteren belangen, aanspraak kunnen maken op een kenbare en toetsbare weging van alle in aanmerking te nemen belangen, deze mede gezien de voorhanden alternatieven van beleid. Verzoekers hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de motivering van het door HBG voorgestane beleid, die heeft geresulteerd in de keuze voor een samenwerking met Ballast Nedam, tekort is geschoten.”10

Op grond van de hierboven beschreven overwegingen besloot de Ondernemingskamer tot het gelasten van een onderzoek en tot het bij onmiddellijke voorziening vooralsnog verbieden van de voorgenomen transacties tussen HBG en Ballast Nedam. De onderzoekers Peters en Moerland, beide gewezen leden van de Commissie Peters, brachten reeds op 3 augustus 2001 hun onderzoeksverslag uit. In hun verslag concludeerden Peters en Moerland dat HBG weliswaar tekort was geschoten in de communicatie richting haar aandeelhouders, maar dat de handelswijze van HBG als zodanig in redelijkheid aanvaardbaar was. Op 4 september 2001 vond de volgende BAVA van HBG plaats. Ter vergadering bleek nog altijd een substantiële minderheid van de HBG-aandeelhouders (ongeveer 29% van het geplaatst kapitaal)11 bezwaren te hebben tegen het beleid van HBG. Kort erop werden de volgende verzoekschriften ingediend. HBG verzocht opheffing van de onmiddellijke voorziening die haar belette om de transacties met Ballast Nedam uit te voeren, de VEB verzocht primair om een vaststelling dat sprake was geweest van wanbeleid bij HBG en subsidiair om het gelasten van een nader onderzoek vanwege beweerdelijke gebreken en onvolkomenheden in het onderzoek van Peters en Moerland. De Ondernemingskamer wees bij beschikking van 19 september 2001 dit laatste verzoek toe. Zij oordeelde dat haar nog onvoldoende feiten ter beschikking stonden om een definitief oordeel te kunnen vellen over de inhoud van het beleid van HBG en de voorgenomen transacties in het kader van de beoordeling of al dan niet sprake was geweest van wanbeleid.12 Brink en Bartman wezen er in hun annotaties op dat Peters en Moerland hun opdracht nadrukkelijk zo hadden opgevat dat zij het beleid van HBG marginaal zouden toetsen.13 De Ondernemingskamer nam geen genoegen met deze benadering en gelastte een nader onderzoek waarin de onderzoekers ook aan de hand van specifieke vragen het beleid van HBG inhoudelijk zouden moeten beoordelen. Het bij onmiddellijke voorziening getroffen verbod om uitvoering te geven aan de transacties met Ballast Nedam werd vooralsnog gehandhaafd.14

Begin november 2001 bracht de nieuwe groep onderzoekers verslag uit. Ook de bevindingen van dit meer diepgravend onderzoek waren voor HBG overwegend positief. Ook dit keer kwamen de onderzoekers tot de slotsom dat HBG tactischer en bereidwilliger had moeten opereren naar haar aandeelhouders toe, maar de door HBG gemaakte keuzes konden de toets van de onderzoekers uit financieel- en strategisch oogpunt doorstaan. In vervolg op de aanvullende mondelinge behandeling over de tweede-fase verzoeken van HBG en de VEB besloot de Ondernemingskamer alsnog tot opheffing van de getroffen onmiddellijke voorziening.15 De eindbeschikking die de Ondernemingskamer op 21 januari 2002 wees16 was ten opzichte van de eerste beschikking van 4 juli 2001 een stuk milder voor HBG. De Ondernemingskamer schaarde zich – na een uitvoerige en kritische toetsing – grotendeels achter de bevindingen van de onderzoekers en concludeerde dat ten aanzien van het beleid van HBG geen sprake was geweest van wanbeleid. Op ÉÉn cruciaal punt handhaafde de

Ondernemingskamer evenwel haar voorlopige oordeel uit de eerste beschikking van 4 juli 2001: HBG had haar aandeelhouders naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende betrokken bij de voorgenomen afwijzing van het bod van Boskalis en de voorgenomen transacties met Ballast Nedam. Op dit punt was volgens de Ondernemingskamer wel sprake geweest van wanbeleid.

Het oordeel van de Ondernemingskamer over de betrokkenheid van de aandeelhouders bij de besluitvorming was op een opmerkelijke wijze samengesteld. De Ondernemingskamer herhaalde haar eerdere oordeel dat de bevoegdheid om te besluiten over de voorgenomen transacties berustte bij de vennootschapsleiding van HBG. Zij overwoog voorts dat de vennootschapsleiding van HBG niet gehouden was om naar ‘instructies’ van aandeelhouders om het bod van Boskalis te aanvaarden te handelen.17 Wel oordeelde de Ondernemingskamer dat HBG haar aandeelhouders onvoldoende had betrokken in het proces van beraadslaging en besluitvorming. In aanvulling op de bij aandeelhouders gewekte verwachtingen tijdens de AVA van 23 mei 2001 die al in de eerste beschikking waren aangestipt wees de Ondernemingskamer nu ook op de standpuntbepaling van HBG in haar jaarverslag over 1997 over de aanbevelingen van de Commissie Peters ten aanzien van de verhouding met aandeelhouders.18 Deze factoren moesten volgens de Ondernemingskamer ook nog eens worden bezien “mede tegen de achtergrond van de heden ten dage breed in de samenleving gedragen opvattingen over corporate governance en meer in het bijzonder over de in gewicht en betekenis toegenomen rol en positie van – onder meer – de algemene vergadering van aandeelhouders.”19 Uit diezelfde opvattingen over corporate governance zou volgens de Ondernemingskamer voortvloeien dat hoewel aangaan van een joint venture niet in algemene zin de voorafgaande goedkeuring van de AVA behoefde, een dergelijke voorafgaande goedkeuring wel vereist zou zijn geweest indien HBG op het bod van Boskalis had willen ingaan gelet op de aard en omvang van de transactie en de gevolgen ervan voor het profiel van HBG.20 Nu de vennootschapsleiding dat bod van Boskalis juist niet had willen aanvaarden hoefde zij dit besluit niet ter voorafgaande goedkeuring aan de AVA voor te leggen, maar was zij uit hoofde van “de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen” wel gehouden om de AVA vooraf over dit voorgenomen besluit te ‘consulteren’.21 Dit gold in het bijzonder voor HBG nu (i) de onderneming zich in een precaire situatie bevond, (ii) een grote groep aandeelhouders zich voor het bod van Boskalis had uitgesproken, (iii) HBG verwachtingen bij aandeelhouders had gewekt over hun betrokkenheid in het proces en (iv) HBG het belang van een adequate betrokkenheid van aandeelhouders in haar eigen verklaringen over corporate governance had onderschreven en onderkend.22 Door de aandeelhouders onvoldoende in het proces van beraadslaging en besluitvorming te betrekken zou HBG in strijd met de elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap had gehandeld.23

De hierboven beschreven beschikking van de Ondernemingskamer werd door annotatoren afwisselend positief (Bartman24), neutraal (Brink25) en zeer kritisch (Raaijmakers26) beoordeeld. Volgens Raaijmakers strookte de door de Ondernemingskamer geformuleerde normen voor de vennootschapsleiding van HBG niet met enerzijds het uitgangspunt van beleidsvrijheid en beleidsverantwoordelijkheid van de vennootschapsleiding van HBG op grond van het geldend ondernemingsrecht en anderzijds het regime van openbaarmakingsverplichtingen bij wijze van informatieverstrekking aan het beleggend publiek waaraan HBG als beursgenoteerde vennootschap op grond van het geldend effectenrecht onderworpen was.27 Andere commentatoren zoals Timmerman en Nieuwe Weme hadden vooral moeite met het feit dat de strekking en de reikwijdte van de door de Ondernemingskamer geïdentificeerde consultatieplicht van HBG ten opzichte van haar AVA niet duidelijk was, met name voor wat betreft de verhouding met het wettelijk goedkeuringsrecht van het voorgestelde artikel 2:107a BW waartoe kort daarvoor een wetsvoorstel was ingediend (zie hierna §5.6).28

Uit de tekst van de eindbeschikking in HBG valt niet op te maken of en zo ja in hoeverre de Ondernemingskamer het voorgestelde artikel 2:107a BW – althans de door de SER gegeven aanzet voor dit voorstel – in haar oordeel heeft betrokken. Het door de Ondernemingskamer geformuleerde ‘instemmingsrecht’ van de AVA29 vertoonde enige gelijkenis met de strekking van het voorgestelde artikel 2:107a BW zoals weergegeven in de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel structuurregeling.30 De ‘consultatieplicht’ was echter niet op dit wetsvoorstel of op de aanzet daartoe in het rapport van de SER terug te voeren, zij het dat in de Memorie van Toelichting bij het voorgestelde artikel 2:107a BW naast “goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten” ook enigszins verwarrend gesproken werd van “de aandeelhouders raadplegen” en besluiten aan de AVA “voorleggen.”31 Uit de context in de Memorie van Toelichting blijkt evenwel niet dat hiermee iets anders is bedoeld dan het voorgestelde goedkeuringsrecht.

De conclusie in de literatuur was dan ook dat het consultatierecht van de AVA uit de HBG-eindbeschikking iets anders was dan het voorgestelde goedkeuringsrecht van het voorgestelde artikel 2:107a BW en dat invoering van laatstgenoemde regeling het consultatierecht uit HBG onverlet zou laten.32 Dit werd ook van de zijde van de wetgever expliciet onderkend. In de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het Wetsvoorstel structuurregeling van 17 juni 2002 werd hierover het volgende opgemerkt: “Het bestaan van een goedkeuringsrecht ten aanzien van deze besluiten [de besluiten genoemd in de toenmalige versie van het voorgestelde artikel 2:107a lid 1 BW, FO] laat onverlet dat de eisen van een behoorlijk bestuur met zich kunnen brengen dat de algemene vergadering ook over andere besluiten wordt geïnformeerd of geconsulteerd.”33 In deze passage is een rechtstreekse doorwerking van de eindbeschikking van de Ondernemingskamer in HBG zichtbaar. Deze gang van zaken is in zekere zin illustratief voor de invloed die van de beschikkingen van de Ondernemingskamer op het gebied van corporate governance uit leek te gaan. Niet alleen de uitvoeringspraktijk, maar ook de wetgever gaf zich duidelijk rekenschap van haar oordelen.

De eindbeschikking in HBG zou in cassatie niet in stand blijven.34 De Hoge Raad kwam, in navolging van A-G Wesseling van Gent wiens conclusie een uitgebreide analyse van alle relevante voorgestelde wettelijke regelingen, rapporten (waaronder de OECD Principles of Corporate Governance uit 1999) en literatuur bevatte,35 tot het oordeel dat er voor de consultatieplicht zoals geformuleerd door de Ondernemingskamer onvoldoende steun was in het recht, zowel huidig als komend.36 Hierbij merkte de Hoge Raad nog op dat de consultatieplicht uit HBG weliswaar minder ver ging dan een instemmingsrecht vooraf – of een goedkeuringsrecht achteraf van de AVA, maar dat ook aan een consultatieplicht zodanige bezwaren verbonden waren dat een dergelijke plicht niet zonder wettelijke of statutaire basis aanvaard kon worden. Het aanvaarden van een consultatieplicht bij gebreke van een dergelijke wettelijke of statutaire regeling zou volgens de Hoge Raad leiden tot onaanvaardbare rechtszekerheid.37

De reacties van de annotatoren op deze beschikking waren, net als bij de beschikkingen van de Ondernemingskamer het geval was geweest, wederom wisselend, zij het overwegend positief. Nieuwe Weme vond het “spijtig” dat de AVA een algemeen consultatierecht was onthouden.38 Maeijer was hier juist zeer over te spreken. Volgens hem paste het niet dat de Ondernemingskamer zich ten opzichte van het bestaande en toekomstige wettelijk kader rond de bevoegdheidsverdeling binnen N.V.’s was gaan opstellen als een “wetgever- plaatsvervanger”.39 Maeijer wees ook met instemming op de overweging van de Hoge Raad met betrekking tot het belang van rechtszekerheid ten aanzien van de bevoegdheidsverdeling tussen de vennootschapsleiding enerzijds en de AVA anderzijds.40 Ook Bartman benadrukte de overweging van de Hoge Raad met betrekking tot de rechtszekerheid. Hij merkte over deze overweging nog op: “Ik meen dat daar veel voor te zeggen is. Niet omdat de verdere discussie over corporate governance niet waardevol zou zijn. Integendeel. Maar de gedachtevorming daaromtrent is nog zo weinig uitgekristalliseerd en concreet dat men de rechtspraktijk nu nog niet kan opzadelen met daarop gebaseerde, in rechte sanctioneerbare verplichtingen. Bovendien ontbreekt in Nederland vooralsnog het normatieve kader voor een dergelijke sanctionering. Natuurlijk, het bestuur dat een aantrekkelijk bod frustreert door een samenwerking met een ander aan te gaan, zonder de aandeelhouders daarover tijdig en adequaat voor te lichten, handelt onzorgvuldig en op zijn best hoogst ontactvol. Maar om dat nu als wanbeleid te betitelen, gaat wel erg ver.”41 Volgens Bartman deed de beschikking van de Hoge Raad in dat opzicht “enigszins ruw ontwaken uit de corporate governance-droom”.42 Wat daar ook van zij, de Hoge Raad maakte met zijn beschikking een einde aan een stuk (rechts)onzekerheid dat al sinds de eerste beschikking van de Ondernemingskamer in HBG van juli 2001 boven de markt hing.