Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.10.3:5.8.10.3 Het schuldeisersbegrip en de hardheid van een vordering in het licht van de verzetregeling

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.10.3

5.8.10.3 Het schuldeisersbegrip en de hardheid van een vordering in het licht van de verzetregeling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Volgens artikel 997 Rv dienen verzoekschriften van schuldeisers onderscheidenlijk wederpartijen1 in behandeling te worden genomen. De tekst van artikel 997 Rv lid 1 luidt als volgt:

“Het verzet van een schuldeiser onderscheidenlijk een wederpartij overeenkomstig de artikelen 100 lid 3, 182 lid 3, 316 lid 2, 334l, of 404 lid 5 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt door de rechter met de meeste spoed behandeld. Indien verschillende verzoekschriften zijn ingediend, wordt op alle tezamen beschikt.”

Over de uitleg van het begrip schuldeiser zoals bedoeld in deze bepaling is in de rechtspraak2 onder andere te vinden dat ook een schuldeiser met een betwiste vordering onder het begrip schuldeiser van art. 997 Rv jo art. 2:100 BW valt.3 tenzij de rechter die over het verzet oordeelt, de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent. Dit oordeel werd gegeven onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis.4 In dat licht oordeelde Rechtbank ’s-Gravenhage onder meer het volgende:

“dat de wetgever het blijkens de MvT bij bedoelde wijzigingswet onredelijk heeft geoordeeld een schuldeiser, die een betwiste vordering heeft, een aanspraak op zekerheidsstelling (als voorzien bij art. 100) te onthouden, tenzij de rechter die over het verzet oordeelt de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent;”

En voorts:

“dat de Rb. (...) niet op voorhand tot de conclusie komt, dat de vordering van verzoeker kennelijk van iedere grond is ontbloot, zonder dat daarmee thans een oordeel over der partijen kansen in die zaak is gegeven;”

Tegen deze beschikking van de rechtbank is hoger beroep ingesteld. In hoger beroep had de Ondernemingskamer te oordelen over deze casus. De Ondernemingskamer bekrachtigde de beschikking van de rechtbank waarbij het verzet van de schuldeiser gegrond werd verklaard.5 De Ondernemingskamer overwoog onder andere het volgende:

“Ook een schuldeiser, wiens vordering wordt betwist, is als schuldeiser in voormelde zin aan te merken. Dit lijdt uitzondering indien de betwiste vordering aan de rechter die over het verzet oordeelt op voorhand ongegrond voorkomt.”

Maeijer geeft in zijn noot aan dat de benaderingen van de rechtbank en de Ondernemingskamer wel wat van elkaar verschillen:

“De OK heeft dan nog een iets andere benadering dan de Rb. Een schuldeiser met een betwiste vordering wordt door de OK aangemerkt als ’schuldeiser’ in de zin van art. 2:209 (en dus ook van art. 100) BW, tenzij de betwiste vordering op voorhand ongegrond voorkomt (vgl. de formulering in art. 76 Rv betreffende verstek tegen de gedaagde). De Rb. hanteerde de formule: (...) tenzij de betwiste vordering kennelijk van iedere grond is ontbloot (...).”

Voornoemde overwegingen hebben betrekking op artikel 997 Rv in samenhang met artikel 2:100 BW (en het toenmalige artikel 2:209 BW, welk artikel met de flexibilisering van het BV-recht uit de wet is verdwenen). De verzetregeling van artikel 2:404 lid 4 BW is wel ontleend aan deze regeling. In het kader van de vraag of een schuldeiser een voldoende harde vordering heeft en of een schuldeiser ontvankelijk is,6 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:7

“Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:404 BW blijkt dat is beoogd dat de regeling het evenwicht bewaart tussen het belang van de schuldeiser die op de 403-verklaring is afgegaan, en het belang van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgelegd en die na het verbreken van de groepsband zijn aansprakelijkheid uit hoofde van deze verklaring wil beëindigen. Een schuldeiser kan na bekendmaking van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid vervangende zekerheid of een andere waarborg verlangen, indien het voornemen meebrengt dat zijn positie niet alleen formeel, maar ook materieel wordt verzwakt. De regeling van verzet in art. 2:404 BW is mede ontleend aan de regeling van verzet tegen kapitaalvermindering. (Kamerstukken II 1983/84, 16 551, 11, p. 15-16).”

Hetgeen in bovenstaand citaat aan de orde wordt gesteld, ziet naar mijn idee niet op de vraag of een schuldeiser ontvankelijk is of niet. Het citaat heeft betrekking op de in een verzetsprocedure centraal staande toets, namelijk of een schuldeiser (die reeds tot verzet is toegelaten) een redelijke grond heeft om een vervangende zekerheid te verlangen. Het evenwicht waar de Hoge Raad naar verwijst, wordt is de parlementaire geschiedenis nog nader toegelicht:

“Dit voorstel bewaart het evenwicht tussen de belangen van de schuldeisers die op de aansprakelijkstelling zijn afgegaan en het belang van de maatschappij die zich aansprakelijk stelde dat de aansprakelijkheid niet nog tientallen jaren kan blijven doorlopen nadat alle banden met de betrokken ex-groepsmaatschappij zijn verbroken. Huurovereenkomsten bij voorbeeld blijven immers vaak lang in stand.”8

Duidelijk is juist dat de schuldeisers wel verzet aan kunnen tekenen en – wanneer de vermogenspositie van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon tot terechte zorgen leidt – een aanvullende zekerheid mogen verlangen, maar dat het uitgangspunt anderzijds niet moet zijn dat de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft afgegeven in het geheel niet van de overblijvende aansprakelijkheid af zou kunnen komen. Volgens artikel 2:404 lid 4 BW heeft een schuldeiser geen recht op een zekerheid of een waarborg wanneer de vermogenstoestand van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon daartoe geen aanleiding geeft of er andere waarborgen zijn.

In de memorie van toelichting op art. 2:100 BW, waarin de regeling van verzet tegen kapitaalvermindering bij de naamloze vennootschap is opgenomen, is het volgende vermeld:

“Is de vordering opeisbaar, dan zal de schuldeiser uiteraard betaling verlangen en, om verzet te voorkomen, krijgen, indien zijn vordering niet betwist is. Is de vordering wel betwist, dan wordt deze in feite pas inbaar na een rechterlijk vonnis of een schikking, die beide nog enige tijd op zich kunnen laten wachten. Het zou daarom onredelijk zijn de schuldeiser die een betwiste vordering heeft, een aanspraak op zekerheidstelling te onthouden, tenzij de rechter die over het verzet oordeelt de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent. Het recht van verzet komt aan alle schuldeisers toe.”9

De vraag is of de samenhang tussen 997 Rv en 2:100 lid 2 BW een dusdanig andere situatie oplevert dan de samenhang tussen 997 Rv en 2:404 lid 4 BW dat het trekken van een parallel op dit vlak mank gaat. Wanneer de bepalingen naast elkaar worden gelegd, worden de verschillen zichtbaar:

Artikel 2:100 lid 2 BW:

De vennootschap moet, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in het volgende lid, voor iedere schuldeiser die dit verlangt zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Dit geldt niet, indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de vennootschap voldoende zekerheid biedt dat de vordering zal worden voldaan.

Artikel 2:404 lid 4 BW:

Indien de schuldeiser dit verlangt moet, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in lid 5, voor hem zekerheid worden gesteld of hem een andere waarborg worden gegeven voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. Dit geldt niet, indien hij na het beëindigen van de aansprakelijkheid, gezien de vermogenstoestand van de rechtspersoon of uit anderen hoofde, voldoende waarborgen heeft dat deze vorderingen zullen worden voldaan.

Het meest opvallende verschil wordt mijn inziens gevonden in de passage “vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt”. Dat klemt met eventuele vorderingen die in de toekomst kunnen ontstaan. Mag uit deze zinssnede worden afgeleid dat de toegang tot de verzetsprocedure is afgebakend en dat uitsluitend schuldeisers met bestaande vorderingen toegelaten mogen worden? Ten aanzien van deze passage gaat de parallel met artikel 2:100 lid 2 BW naar mijn idee mank, omdat artikel 2:100 lid 2 BW deze passage niet kent. Verwijzen naar de wetsgeschiedenis van artikel 2:100 BW levert in zoverre geen sterk argument op. Helaas is in de toelichting op artikel 2:404 lid 4 niet terug te vinden waarom deze passage is toegevoegd.

In zijn arrest van 31 maart 201710 heeft de Hoge Raad zich onder meer uitgelaten over de vraag of een toekomstige vordering heeft te gelden als een vordering waarvoor nog aansprakelijkheid loopt, zoals bedoeld in artikel 2:404 lid 4 BW. In deze zaak werd het verzet geïnitieerd door curatoren in enkele Nederlandse investeringsmaatschappijen die menen een vordering te hebben uit hoofde van een schending van een bancaire zorgplicht door de vrijgestelde rechtspersoon bij het opzeggen van een kredietovereenkomst. Daarnaast werd verzet ingesteld door een schuldeiser die stelde een vordering op de vrijgestelde rechtspersoon te hebben uit hoofde van garanties die waren opgenomen in een investeringsovereenkomst met de vrijgestelde rechtspersoon.

Zowel de rechtbank in eerste aanleg als de Ondernemingskamer in appel verklaren de schuldeisers ontvankelijk in hun verzet en achten dit verzet tevens gegrond. De rechtbank en de Ondernemingskamer zijn van oordeel dat de schuldeisers een vordering hebben waarvoor nog aansprakelijkheid loopt zoals bedoeld in artikel 2:404 lid 5 BW, dan wel als schuldeiser kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 997 lid 1 Rv. In essentie is de vraag hoe ‘hard’ een vordering moet zijn om een schuldeiser als verzetgerechtigde aan te kunnen merken.

De rechtbank is niet uitvoerig ingegaan op de vraag of de vorderingen, zoals die door de schuldeisers naar voren zijn gebracht in de verzetprocedure, vorderingen zijn in de zin van artikel 2:404 lid 5 BW en artikel 997 lid 1 Rv. Ten aanzien van de schadeclaim voortvloeiend uit de schending van een bancaire zorgplicht heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“3.5. De rechtbank is van oordeel dat derden onder “uit de rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden” redelijkerwijs ook kunnen begrijpen verplichtingen tot vergoeding van schade indien en voor zover deze zijn terug te voeren op en niet zouden kunnen zijn ontstaan zonder – rechtshandelingen van Propertize. Bij het verrichten van rechtshandelingen, zoals het sluiten van een overeenkomst, moet er immers rekening mee worden gehouden dat die rechtshandelingen, in combinatie met latere rechtshandelingen of feitelijke handelingen (dan wel nalaten daarvan), schade tot gevolg kunnen hebben. De rechtbank sluit met deze ruime uitleg van de reikwijdte van een verklaring als de onderhavige aan bij de parlementaire geschiedenis en bij jurisprudentie in dit kader.

3.6. Curatoren stellen dat de gefailleerde vennootschappen een vordering tot vergoeding van schade op Propertize hebben die voortvloeit uit rechtshandelingen van Propertize en lichten dit als volgt toe. Propertize en de gefailleerde vennootschappen hebben kredietovereenkomsten gesloten. Propertize heeft om die reden een bancaire zorgplicht jegens de gefailleerde vennootschappen. Propertize is tekortgeschoten in de nakoming van die zorgplicht ten gevolge waarvan de gefailleerde vennootschappen niet meer in staat waren aan hun financiële verplichtingen te voldoen en zijn gefailleerd. De gefailleerde vennootschappen hebben hierdoor schade geleden ter hoogte van het totale boedeltekort van 157 miljoen euro.

3.7. De rechtbank acht, anders dan SNS Bank en Propertize, deze toelichting op de gestelde vordering toereikend voor een bevestigend antwoord op de vraag of de gefailleerde vennootschappen mogelijk een vordering van die omvang op Propertize hebben die voortvloeit uit rechtshandelingen van Propertize. De gestelde schade is immers terug te voeren op het sluiten van de kredietovereenkomsten.

(...)

3.9. Uit het voorgaande volgt dat de door Curatoren gestelde vordering van 157 miljoen euro onder de reikwijdte van de aansprakelijkheidsverklaring van SNS Bank valt.”11

Aan de aannemelijkheid van de schade en de hoogte daarvan wordt niet veel aandacht besteed. Op de hardheid van de vordering wordt niet ingegaan. De rechtbank brengt de discussie terug naar de vraag of een vordering voortvloeiend uit de schending van een bancaire zorgplicht onder de reikwijdte van een 403-verklaring valt.

Dan de vorderingen uit hoofde van een door de vrijgestelde rechtspersoon afgegeven garantie. De garantie was dusdanig vormgegeven dat de dochter garant stond in het geval een derde partij haar verplichtingen uit een aannemingsovereenkomst niet correct na zou komen. Dat deze derde partij niet correct na zou komen stond niet vast. Dat zou mogelijkerwijs in de toekomst het geval kunnen zijn. Er was derhalve sprake van een voorwaardelijke vordering ofwel een subsidiaire verplichting. Ten aanzien van deze vordering overwoog de rechtbank het volgende:

“3.13. De vorderingen van CRI vallen, anders dan Propertize/PRPZ menen, onder de reikwijdte van de aansprakelijkheidsverklaringen, ook al hebben die vorderingen een voorwaardelijk karakter. Een ruime uitleg van de reikwijdte van dit soort verklaringen brengt dit mee. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij onder rechtsoverweging 3.5 op dit punt overwoog. Bij het overeenkomen van garantstellingen moet er rekening mee worden gehouden dat daarop een beroep wordt gedaan; indien aan de garantstellingen voorwaarden zijn verbonden, moet er rekening mee worden gehouden dat die voorwaarden worden vervuld.”12

Wederom gaat de rechtbank geheel voorbij aan de vraag of sprake is van een vordering zoals bedoeld in artikel 2:404 lid 5 BW en artikel 997 Rv. De rechtbank beslist dat de vorderingen voortvloeien uit rechtshandelingen en daarmee binnen de reikwijdte van de 403-verklaring vallen. Om die reden, zo begrijp ik het oordeel van de rechtbank, zijn de schuldeisers ontvankelijk en gerechtigd om in verzet te komen tegen het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.

In de hoger-beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer worden onder meer de volgende grieven aangevoerd:

“3.4. Volgens Propertize heeft de rechtbank in deze overwegingen (i) de 403-verklaring van SNS Bank onjuist uitgelegd en de vorderingen van curatoren, die zijn gebaseerd op schending van een bancaire zorgplicht, ten onrechte aangemerkt als vorderingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomsten en daarmee onder het bereik van de 403-verklaring vallen, en (ii) de vorderingen van curatoren niet summierlijk op ondeugdelijkheid getoetst en ten onrechte begroot op het totale boedeltekort van € 157 miljoen.

3.5. SNS Bank heeft als “beroepsgrond 1” aangevoerd (i) dat de 403-verklaring is beperkt tot schulden uit rechtshandelingen en niet geldt voor schulden uit de wet, (ii) dat curatoren hun vordering summierlijk moeten aantonen en dat hebben nagelaten nu zij niet duidelijk maken onder welke overeenkomsten Propertize tekortgeschoten zou zijn en wat die vermeende tekortkomingen zouden inhouden en (iii) dat curatoren de omvang van een vermeende vordering in het geheel niet hebben aangetoond en niet (summierlijk) hebben aangetoond dat de vermeende tekortkomingen van Propertize hebben geleid tot schade. Curatoren hebben zich tegen deze stellingen verweerd.”13

De Ondernemingskamer maakt, anders dan de rechtbank, wel het onderscheid tussen de (materiële) reikwijdte van de 403-verklaringen enerzijds en de vraag of de schuldeisers wel ontvankelijk zijn anderzijds:

“3.6. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De onder 2.3 weergegeven verklaring houdt in dat SNS Bank N.V verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Bij de beoordeling van de grieven zijn in dat verband twee te onderscheiden vragen aan de orde: (a) de vraag of de vordering van de curatoren onderscheidenlijk CRI, gelet op de gestelde grondslag daarvan, onder het bereik van de 403-verklaring valt en (b) of de desbetreffende vordering voldoende “hard” is, dat wil zeggen of er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag. De derde vraag, die naar de omvang van de vordering, doet slechts ter zake in het kader van de beoordeling (hierna, onder 3.19 en volgende) of voldoende waarborgen in de zin van artikel 2:404 lid 4 BW aanwezig zijn.”14

Ook geeft de Ondernemingskamer er blijk van dat de gestelde hoogte van de vorderingen een rol speelt, maar slechts in het kader van de beoordeling of de vrijgestelde rechtspersoon voldoende waarborgen biedt. Daarop valt nog wel wat af te dingen. Wanneer het vermogen van de vrijgestelde rechtspersoon niet voldoende waarborgen biedt voor een vordering van 1 miljoen, maakt het voor de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven nog steeds een groot verschil of zij een waarborg moet verstrekken voor 1 miljoen of bijvoorbeeld 5 miljoen. In het kader van de hardheid van de gestelde vordering op basis van de schending van de bancaire zorgplicht overweegt de Ondernemingskamer onder meer het volgende (cursivering toegevoegd, JK):

“3.7. In de onderhavige procedure worden beide eerstbedoelde vragen slechts onder ogen gezien voor zover dat strookt met de aard van deze procedure, meer in het bijzonder in het kader van de beoordeling of de curatoren respectievelijk CRI voldoende zekerheid behouden indien de overblijvende aansprakelijkheid van SNS Bank uit hoofde van de ingetrokken 403-verklaring eindigt. Beide vragen zijn, ten aanzien van de vordering van de curatoren, ten gronde aan de orde in de procedure die door de curatoren is ingeleid bij dagvaarding van 2 juni 2015 (zie hierboven sub 2.13).Daarmee strookt dat voldoende is dat, wat betreft de sub a bedoelde vraag, de gestelde grondslag van de vorderingen naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer onder de reikwijdte van de 403-verklaring valt en, wat betreft de sub b bedoelde vraag, of er tenminste een reële, zij het mogelijk geringe, kans is dat de desbetreffende vordering in rechte zal worden toegewezen. In dat laatste verband volstaat, gelet op de aard van deze procedure en het ontbreken van een wettelijk criterium, een oppervlakkige toets die minder ver gaat dan de door Propertize en SNS Bank bepleite opvatting dat curatoren hun vordering summierlijk aannemelijk moeten maken.

3.8. Curatoren hoeven slechts zodanig concrete stellingen te betrekken dat kan worden beoordeeld of, in het verband van de sub a bedoelde vraag, de grondslag van de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen gelegen is in enige overeenkomst/rechtshandeling en niet in een verbintenis uit de wet en, in het verband van de sub b bedoelde vraag, dat een reële kans op toewijzing bestaat. Meer kan van hen, gelet op de aard van deze procedure, waar immers de vorderingen zelf niet ter beoordeling voorliggen, niet verlangd worden.

(...)

3.11. De vraag naar de “hardheid” van de vorderingen van curatoren is lastiger te beantwoorden; of deze toewijsbaar zijn en zo ja tot welk bedrag is thans vanzelfsprekend onzeker. Mede gelet op gemelde dagvaarding, waarin de vordering ampel is toegelicht, acht de Ondernemingskamer de kans dat de vordering (tenminste deels) wordt toegewezen op voorhand niet zeer klein en daarmee reëel. Hoewel in het kader van dit deel van de beoordeling de omvang niet van belang is moet het algemene uitgangspunt zijn dat de schuldeiser met de mogelijke beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet in een ongunstigere positie mag komen te verkeren dan die waarin hij verkeerde uit hoofde van de 403-verklaring. Om aan die positie geen afbreuk te doen is de Ondernemingskamer van oordeel dat, als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding. De oppervlakkige toets die thans moet worden aangelegd en het kader waarin deze discussie gevoerd wordt – welk kader in de weg staat aan uitvoerig debat en bewijslevering zoals wel mogelijk is in de inmiddels ingeleide bodemprocedure – laat ook geen fijnzinnige beoordeling van de hoogte van de vordering toe. Een uitzondering op dit beginsel is slechts aan de orde als het gevorderde bedrag evident onrealistisch hoog is. Dat laatste is hier, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op de dagvaarding, niet het geval.

3.12. De Ondernemingskamer zal daarom in de onderhavige procedure uitgaan van een vordering van de curatoren op Propertize (ter grootte van maximaal het boedeltekort van € 157 miljoen) die valt onder de reikwijdte van de (ingetrokken) 403-verklaring. De in 3.3 genoemde grieven zijn daarmee verworpen.”15

De Ondernemingskamer is scheutig met de verschillende formules die als uitgangspunt gebruikt kunnen worden om te beoordelen of een vordering voldoende hard is. Zowel qua hardheid als qua omvang van de vorderingen hoeft een schuldeiser maar betrekkelijk weinig te stellen en aannemelijk te maken om ontvankelijk te worden verklaard in de verzetprocedure en om zijn verzoek daarin toegewezen te krijgen. De vraag is of dit wel een evenwichtige toepassing is van de verzetregeling die in het kader van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is beoogd. Bij de invoering van de mogelijkheid om in verzet te komen tegen een voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is nadrukkelijk overwogen dat een rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven niet in lengte van dagen achtervolgd moet worden door de hoofdelijke aansprakelijkheid:

“Dit voorstel bewaart het evenwicht tussen de belangen van de schuldeisers die op de aansprakelijkstelling zijn afgegaan en het belang van de maatschappij die zich aansprakelijk stelde dat de aansprakelijkheid niet nog tientallen jaren kan blijven doorlopen nadat alle banden met de betrokken ex-groepsmaatschappij zijn verbroken. Huurovereenkomsten bij voorbeeld blijven immers vaak lang in stand.”16

Naar mijn mening is de gedachte van de wetgever duidelijk. Het zou een onevenwichtige uitkomst zijn, wanneer een (ex-)moedervennootschap tot in lengte van jaren achtervolgd wordt met schulden van een reeds al lang uitgevaren dochtervennootschap. Daarbij is de hoofdelijke aansprakelijkheid nooit afgegeven met de bedoeling een reguliere garantie te zijn, maar ter compensatie voor een in het verleden niet gepubliceerde jaarrekening.

De Ondernemingskamer merkt op dat in een civiele procedure een fijnzinnig oordeel zal moeten worden gegeven over (de hoogte van) de vordering. Hoewel een vordering tot definitieve toewijzing van een schadeclaim wordt ingeleid met een dagvaarding binnen een dagvaardingsprocedure, heb ik geen aanwijzingen gevonden die erop wijzen dat een grondiger analyse van de verschuldigdheid van een gepretendeerde vordering niet binnen de verzetprocedure zou passen. In het kader van het verzet is het van belang duidelijkheid te hebben over het bestaan en de hoogte van de vordering. Als de kwestie dan toch bij een rechter ter beoordeling ligt, zou het proceseconomisch niet eens een slecht idee zijn om de vordering en de hoogte daarvan te beoordelen. Dat sluit bovendien aan bij een van de achterliggende gedachten van de wetgever:

“Overgang van het ene concern naar het andere of naar particuliere eigenaren moet snel in kannen en kruiken zijn ook in het belang van de dochtermaatschappij zelf. Het doorgaan van de overneming hangt echter af van de prijs en die weer van de omvang van de aansprakelijkheid die op de verkoper blijft rusten. Het is daarom evenals bij fusie van belang dat de regeling het mogelijk maakt daarover op korte termijn klaarheid te verkrijgen.”17

Daar kan natuurlijk tegenin worden gebracht dat de verzetprocedure als spoedprocedure moet kunnen worden doorlopen en dat om die reden voor een definitieve vaststelling geen plaats zou zijn. Dat staat nog niet in de weg dat de toetsing grondiger gebeurt dan in onderhavige casus. De vraag is voorts of de verzetprocedure van artikel 2:404 BW een spoedprocedure zou moeten zijn, als dat betekent dat over de ontvankelijkheid en over de zaak inhoudelijk niet goed kan worden geoordeeld. Overigens dateert de eerste beschikking van 7 mei 2014. De beschikking van de Ondernemingskamer kwam anderhalf jaar later. Cassatie is niet gebruikelijk, maar dat voegde wederom een dik jaar toe.

Ten aanzien van de voorwaardelijke vorderingen uit hoofde van de door de dochtervennootschap afgegeven garantie, overweegt de Ondernemingskamer het volgende (cursivering toegevoegd, JK):

“3.15. De Ondernemingskamer overweegt dat bij de beoordeling van de grieven, gelijk onder 3.6 is overwogen voor wat betreft de vorderingen van de curatoren, eerst aan de orde is (a) of de vordering van CRI gelet op de gestelde grondslag daarvan, onder het bereik van de 403-verklaring valt en (b) of die vordering voldoende “hard” is dat wil zeggen of er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag.

3.16. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten beide vragen positief worden beantwoord. Dat een vordering uit een contractuele garantie een uit een rechtshandeling voortvloeiende schuld is, is niet voor serieuze betwisting vatbaar. Het komt aan op het voorwaardelijk karakter. In artikel 23 lid 1 van de Koopovereenkomst staat dat Propertize garant staat voor de verplichtingen van de verkoper jegens CRI. Het maximumbedrag van de garantie bedraagt op dit moment € 10 miljoen. De garantie komt op 8 september 2025 te vervallen. Artikel 24 van de Koopovereenkomst geeft een regeling voor de volgorde van de vorderingen. Indien CRI de verkoper heeft aangesproken en deze in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is CRI gerechtigd Fortress Projectontwikkeling en PRPZ, elk hoofdelijk, aan te spreken uit hoofde van de in artikel 23 lid 2 opgenomen garantstelling, aldus de tekst van de Koopovereenkomst. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit voorwaardelijke karakter van de vordering op Propertize en PRPZ er niet aan af dat de vorderingen van CRI onder de 403-verklaringen vallen. Voor een andersluidende uitleg – namelijk dat voorwaardelijke schulden niet onder de 403-verklaring zouden vallen – hebben Propertize en PRPZ geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten geboden. Een dergelijke uitleg volgt niet uit de bewoordingen van de 403-verklaring en strookt niet met de ratio daarvan.

3.17. Dat de vordering “hard” (zij het voorwaardelijk) is staat niet ter discussie, nu deze expliciet contractueel geregeld is.

(...)

De conclusie luidt dat de voorwaardelijke vorderingen van CRI onder de 403-verklaringen vallen van SNS Bank en SNS Reaal en dat die vorderingen voldoende “hard” zijn. In zoverre zijn de betreffende grieven tevergeefs voorgesteld.”18

Ten aanzien van de voorwaardelijke vorderingen maakt de Ondernemingskamer niet de koppeling met artikel 2:404 lid 5 BW waarin wordt aangegeven dat verzet mogelijk is indien sprake is van een “vordering waarvoor nog aansprakelijkheid loopt”. Ook wordt niet getoetst aan artikel 997 Rv. Slechts wordt gesteld dat een voorwaardelijk karakter geen afbreuk doet aan het feit dat een vordering onder de materiële reikwijdte van de 403-verklaring valt. De vraag naar de ontvankelijkheid van de schuldeiser wordt daarmee op dit vlak in feite overgeslagen.

Naar aanleiding van deze beschikking van de Ondernemingskamer wordt cassatie ingesteld. De relevante overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van de vraag wat de vereiste hardheid van een vordering is om in verzet te kunnen komen, zijn de volgende (cursivering toegevoegd, JK):

“5.1.4 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:404 BW blijkt dat is beoogd dat de regeling het evenwicht bewaart tussen het belang van de schuldeiser die op de 403-verklaring is afgegaan, en het belang van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgelegd en die na het verbreken van de groepsband zijn aansprakelijkheid uit hoofde van deze verklaring wil beëindigen. Een schuldeiser kan na bekendmaking van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid vervangende zekerheid of een andere waarborg verlangen, indien het voornemen meebrengt dat zijn positie (niet alleen formeel, maar ook) materieel wordt verzwakt. De regeling van verzet in art. 2:404 BW is mede ontleend aan de regeling van verzet tegen kapitaalvermindering. (Kamerstukken II 1983-1984, 16 551, nr. 11, p. 15-16). In de memorie van toelichting op art. 2:100 BW, waarin de regeling van verzet tegen kapitaalvermindering bij de naamloze vennootschap is opgenomen, is het volgende vermeld. Is de vordering opeisbaar, dan zal de schuldeiser uiteraard betaling verlangen en, om verzet te voorkomen, krijgen, indien zijn vordering niet betwist is. Is de vordering wel betwist, dan wordt deze in feite pas inbaar na een rechterlijk vonnis of een schikking, die beide nog enige tijd op zich kunnen laten wachten. Het zou daarom onredelijk zijn de schuldeiser die een betwiste vordering heeft, een aanspraak op zekerheidstelling te onthouden, tenzij de rechter die over het verzet oordeelt de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent. Het recht van verzet komt aan alle schuldeisers toe. (Kamerstukken II 1978-1979, 15 304, nr. 3, p. 46)

5.1.5 Door een 403-verklaring stelt een rechtspersoon die financiële gegevens heeft geconsolideerd op de voet van art. 2:403 lid 1, aanhef en onder c, BW (hierna: moedermaatschappij), zich hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van de tot een groep behorende rechtspersoon waarvan zij die financiële gegevens heeft geconsolideerd (hierna: groepsmaatschappij). Een derde die een overeenkomst sluit met een groepsmaatschappij als zojuist bedoeld, doet dit in de regel mede in vertrouwen op deze hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en het voortduren daarvan. Uit de regeling van art. 2:404 BW en de hiervoor in 5.1.4 aangehaalde toelichtingen volgt dat dit vertrouwen ook bescherming verdient bij beëindiging van de (mogelijk) overblijvende aansprakelijkheid. Een moedermaatschappij die deze aansprakelijkheid wil beëindigen, behoort dat niet te kunnen doen ten koste van de zekerheid van de schuldeiser voor de voldoening van een vordering waarvoor nog (mogelijke) aansprakelijkheid loopt.

5.1.6 Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat in de verzetprocedure niet over de toewijsbaarheid van de vordering van de schuldeiser wordt beslist, dient de rechter, in een geval waarin het bestaan en de omvang van de vordering zijn betwist, het verzet gegrond te verklaren, tenzij en voor zover hij de vordering onmiskenbaar ongegrond acht. Aan zijn daarop betrekking hebbende oordeel zijn slechts beperkte motiveringseisen te stellen.”

“5.1.7 De ondernemingskamer heeft in het licht van hetgeen hiervoor in 5.1.5 is overwogen, terecht tot uitgangspunt genomen dat de schuldeiser met de beëindiging van de (mogelijk) overblijvende aansprakelijkheid niet in een ongunstiger positie mag komen te verkeren dan die waarin hij verkeerde uit hoofde van de 403-verklaring. Haar hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel (rov. 3.11) moet aldus worden verstaan dat de vorderingen van de curatoren en CRI niet onmiskenbaar ongegrond zijn te achten. Hetzelfde geldt voor haar oordeel over de omvang van de vorderingen. Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 2 en 4 tevergeefs zijn voorgesteld.”19

Deze uitspraak betekent nogal wat voor het evenwicht dat de wetgever beoogde bij de invoering van de verzetregeling.20 De overwegingen van de Hoge Raad geven geen blijk van een belangenafweging met betrekking tot de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven.

In het kader van de vraag naar de ontvankelijkheid van de in verzet komende schuldeisers overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar Kamerstukken II 1978/79, 15304, nr. 3, p. 46, dat het recht van verzet aan alle schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon toekomt.21 De Hoge Raad lijkt (praktisch) geen ruimte te laten voor een nadere beoordeling van het bestaan van een vordering. Dat strookt niet met de tekst van artikel 2:404 lid 5 BW waarin de mogelijkheid tot verzet wordt toegekend aan “de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt”.22 Mogelijk verdient de schuldeiser in het onderhavige geval bescherming, maar ik vraag mij af of het kader dat de Hoge Raad nu uitzet om dat doel te bereiken wel het juiste toetsingskader is, temeer omdat de Hoge Raad er verderop tevens van uitgaat dat een schuldeiser door de beëindiging van 403-aansprakelijkheid nooit in een ongunstiger positie mag komen te verkeren (hetgeen bij het verlies van een aanspraakmogelijkheid altijd het geval is) en de Hoge Raad ervan overtuigd is dat een schuldeiser erop mag vertrouwen op het voortduren van de aansprakelijkheid op basis van een 403-verklaring. Die achterliggende gedachten lijken mij in ieder geval niet juist en enigszins zorgwekkend.

Het enkel stellen dat sprake is van een vorderingsrecht zou niet toereikend moeten zijn voor het toelaten van een schuldeiser tot de verzetprocedure.23 Anderzijds zou een enkele betwisting ook niet voldoende moeten zijn om aan de hoofdelijke aansprakelijkheid volledig te ontgaan. De verzwaring van het kale begrip ‘vordering’ naar ‘vordering waarvoor nog aansprakelijkheid loopt’ is uiteindelijk – ondanks de overwegingen die in de wetsgeschiedenis zijn terug te vinden – wel in de uiteindelijke aangenomen wettekst opgenomen. Die toevoegingen lijken te zijn gemaakt in het kader van een evenwichtige toepassing van de groepsvrijstellingsregeling en te zijn opgenomen om te voorkomen dat een rechtspersoon die een 403-verklaring deponeerde nooit meer van schuldeisers van een rechtspersoon die reeds al lang en breed de groep heeft verlaten afkomt. De redenering van de Hoge Raad lijkt volledig te zijn gericht op de vertrouwende schuldeiser die mocht verwachten dat de aansprakelijkheid nooit zou komen te eindigen en die nooit of te nimmer in een ongunstigere positie mag geraken en dat, naar ik meen, wordt vergeten waarom die hoofdelijke aansprakelijkheid in het leven was geroepen. Het is geen regulier en absoluut zekerheidsrecht. Maar als onderdeel van een meeromvattend stelsel is het ‘slechts’ een compensatiemiddel voor het gebrek aan inzicht in jaarstukken uit het verleden. Dat die aansprakelijkheidsverklaring tijdelijk is en eindig kan zijn, is nota bene een wezenlijk onderdeel van de groepsvrijstellingsregeling. Een schuldeiser die blind wil vertrouwen op een eeuwig voortdurende zekerheid dient simpelweg een reguliere zekerheid te bedingen. Niet valt in te zien waarom een schuldeiser die contracteert met een vrijgestelde rechtspersoon daartoe in welk opzicht dan ook minder goed in de positie zou zijn dan een schuldeiser die contracteert met een niet vrijgestelde rechtspersoon. De bewering van de Hoge Raad “Een derde die een overeenkomst sluit met een groepsmaatschappij als zojuist bedoeld, doet dit in de regel mede in vertrouwen op deze hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en het voortduren daarvan” geeft, naar ik meen, geen blijk van een juist begrip van de groepsvrijstellingsregeling van artikel 2:403 BW en 2:404 BW.

In het kader van de vraag hoe hard een vordering moet zijn, is de analyse van de Advocaat-Generaal zonder meer interessant.

“4.17 (...) Daarbij is het vooral de vraag: hoe “hard” moet de vordering van de schuldeiser zijn? Ook in de onderhavige zaak is deze vraag belangrijk. De vorderingen van de curatoren en CRI staan niet vast en kunnen in de verzetprocedure ook niet komen vast te staan. Het gaat immers om een spoedprocedure.

4.18 Twee uitersten zijn voorstelbaar. Het ene uiterste is dat het verzetrecht alleen toekomt aan schuldeisers die een vaststaande vordering hebben, dat wil zeggen een vordering die ofwel onherroepelijk in rechte is vastgesteld, ofwel is erkend.27 Het andere uiterste is dat in de verzetprocedure van art. 2:404 BW louter wordt afgegaan op de stellingen van de schuldeiser.

4.19 Deze uitersten lijken mij geen van beide juist. Als een vaststaande vordering zou zijn vereist, zou de enkele betwisting van de vordering tot gevolg hebben dat de schuldeiser zijn zekerheid verliest. Dat zou miskennen dat schuldeisers op de 403-verklaring kunnen hebben vertrouwd. Louter afgaan op de stellingen van de schuldeiser kan ook niet. Dat zou misbruik in de hand werken.

4.20 Voor het standpunt dat ook schuldeisers met een betwiste vordering verzet kunnen instellen, is ook in de parlementaire geschiedenis een aanwijzing te vinden. Uit de toelichting op lid 4 van art. 2:404 BW blijkt dat de regeling is ontleend aan de regeling van verzet tegen kapitaalsvermindering of van verzet tegen een voorstel tot fusie. In de toelichting op art. 2:100 BW (de verzetregeling in geval van kapitaalsvermindering bij de NV) valt het volgende lezen:

“Er is geen goede reden om deze aanspraak te beperken tot schuldeisers wier vordering nog niet opeisbaar is. Is de vordering opeisbaar, dan zal de schuldeiser uiteraard betaling verlangen en, om verzet te voorkomen, krijgen, indien zijn vordering niet betwist is. Is de vordering wel betwist, dan wordt de vordering in feite pas inbaar na een rechterlijk vonnis of een schikking, die beide nog enige tijd op zich kunnen laten wachten. Het zou daarom onredelijk zijn de schuldeiser die een betwiste vordering heeft, een aanspraak op zekerheidstelling te onthouden, tenzij de rechter die over het verzet oordeelt de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent. Ook het recht van verzet komt naar huidig recht en volgens dit wetsontwerp aan alle schuldeisers toe.” (Curs. A-G)

4.21 De juiste benadering moet dus ergens tussen de genoemde uitersten liggen. De verzetrechter zal de vordering, indien deze is betwist, in enige mate inhoudelijk moeten worden beoordelen. In zoverre is de verzetprocedure vergelijkbaar met andere typen procedures waarin een summiere beoordeling plaatsvindt: het kort geding (de vordering moet aannemelijk zijn, opheffing van een conservatoir beslag (summierlijk moet blijken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht) en de faillietverklaring (summierlijk moet blijken dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen).

4.22 In de bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer een zeer lichte toets gehanteerd. Volgens de ondernemingskamer gaat het erom

“...of er tenminste een reële, zij het mogelijk geringe, kans is dat de desbetreffende vordering inrechte zal worden toegewezen. In dat laatste verband volstaat, gelet op de aard van deze procedure en het ontbreken van een wettelijk criterium, een oppervlakkige toets die minder ver gaat dan de door Propertize en SNS Bank bepleite opvatting dat curatoren hun vordering summierlijk aannemelijk moeten maken.” (rov. 3.7)

Verderop in de beschikking (rov. 3.11) overwoog de Ondernemingskamer dat als algemeen uitgangspunt geldt dat de schuldeiser door de mogelijke beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid “niet in een ongunstiger positie mag komen te verkeren”. Volgens de Ondernemingskamer moet daarom, “als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel (worden) gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding”. Dit is volgens de Ondernemingskamer slechts anders indien het gevorderde bedrag “evident onrealistisch hoog” is:

“4.23 In een vonnis van 29 september 2015 legde de rechtbank Rotterdam een iets zwaardere toets aan. De rechtbank overwoog dat noodzakelijk maar ook voldoende is dat het bestaan van de vorderingen “in voldoende mate aannemelijk is”:

“4.7. Hiermee komt de vraag aan de orde of en zo ja tot welk bedrag de vordering van Iemants c.s. dient te worden aangemerkt als een in artikel 2:404 lid 4 BW bedoelde vordering waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. (...) Naar het oordeel van de rechtbank is noodzakelijk maar ook voldoende dat het bestaan van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk is. Een meer inhoudelijke beoordeling van de vordering zou geen recht doen aan de ratio van dit wetsartikel. Deze ratio is dat de aansprakelijkheidstelling kan eindigen maar niet ten nadele van “oude” schuldeisers, die in plaats daarvan dan ook zekerheid mogen verlangen voor verhaal. Blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1983/84, 16551, 11) beoogt dit artikel het evenwicht te bewaren tussen de belangen van de schuldeisers en het belang van de maatschappij die zich aansprakelijk stelde. Indien de enkele betwisting van die vorderingen aan toepasselijkheid van artikel 2:404 BW in weg zou staan, maakt dit de bescherming van “oude” schuldeisers illusoir. Anderzijds dient te worden gewaakt voor een al te lichtvaardig beroep op de hier bedoelde regeling, nu – zoals Hertel Beheer terecht aanvoert – het stellen van zekerheid beslag legt op de financiële slagkracht van een onderneming. Naar analogie van het beslagrecht dient ook terzake van de onderhavige regeling, de vordering in voldoende mate aannemelijk te zijn.”

4.24 Ik meen dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat het vertrouwen dat contractspartijen van de dochtermaatschappij hebben ontleend aan de 403-verklaring bescherming verdient. In een verzetprocedure als bedoeld in art. 2:404 BW zouden daarom naar mijn mening aan de door de schuldeiser gepretendeerde vordering geen hoge eisen moeten worden gesteld. Dit geldt zowel voor het bestaan als voor de omvang van de vordering.

4.25 De eisen die aan de vordering worden gesteld zouden naar mijn mening zelfs lager moeten zijn dan in de hiervoor genoemde andere procedures waarin vorderingen summierlijk worden beoordeeld, waaronder het kort geding. In die procedures is het steeds de schuldeiser die, hoewel de vordering nog niet ten gronde is vastgesteld, iets van de andere partij wil. Daarom dient in die gevallen de vordering tenminste “aannemelijk” te zijn. In een verzet als bedoeld in art. 2:404 BW is het juist niet de schuldeiser die de bestaande situatie doorbreekt.

4.26 Ik zou, gelet op het voorgaande, willen aannemen dat de rechter het eventueel door de ex-moedermaatschappij en/of de ex-dochtermaatschappij gevoerde verweer tegen de vordering pas kan honoreren wanneer hij het hoogst waarschijnlijk acht dat de gepretendeerde vordering inderdaad ondeugdelijk of te hoog is.

4.27 Het hanteren van een zodanige lichte toets is in lijn met de toelichting op art. 2:100 BW die hiervoor onder 4.20 is geciteerd en die inhoudt dat verzet in geval van een betwiste vordering mogelijk is “tenzij de rechter die over het verzet oordeelt de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent.””24

Het eerste deel van de redenering van de A-G, tot en met randnummer 4.20 lijkt mij goed verdedigbaar. Naar mijn mening wordt vervolgens teveel gesteund op de wetsgeschiedenis van artikel 2:100 BW en op andere procedures. Juist de formulering van artikel 2:404 lid 5 BW en de wetsgeschiedenis van artikel 2:404 BW maken duidelijk dat de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid bij het stoppen van de toepassing van de vrijstelling het uitgangspunt was bij de oude regeling. Het eindigen van de overblijvende aansprakelijkheid geschiedde zelfs automatisch, zonder enige verzetmogelijkheid.25 Omdat die regeling onduidelijkheid met zich bracht, omdat werd aangeknoopt bij het verbreken van de groepsband en het groepsbegrip ook een bron van onduidelijkheden is, is een alternatief bedacht. Echter, nergens valt terug te vinden dat het bijna niet kunnen beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid het uitgangspunt dient te zijn. In tegendeel. De rechtspersoon die in het kader van de toepassing van de vrijstellingsregeling een 403-verklaring heeft gedeponeerd moet van de aansprakelijkheid voor schulden van een rechtspersoon die het concern heeft verlaten af kunnen komen. De groepsvrijstelling is een dusdanig specifiek stelsel, dat aansluiting zoeken bij het algemene beslagrecht en het algemene faillissementsrecht naar mijn idee iedere logica ontbeert. Die procedures kennen namelijk weer specifieke beschermingsregels wanneer te lichtvaardig met het leggen van beslag of het aanvragen van een faillissement wordt omgegaan. Als het winnende argument is dat al deze procedures spoedprocedures zijn, lijkt mij dat inhoudelijk niet sterk.26

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.