Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.3.2.1
5.3.2.1 Inleiding
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS371138:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie hierover Johnston 1980, p. 74-75.
Reeds in de eerste codificatie van 27 maart 1968 omvatte de definitie van “associate” mede “persons acting in concert” met de bieder of de doelvennootschap.
“Control” is gedefinieerd als het houden van 30% of meer van de aandelen, zie Rule 9.1 sub a City Code.
Introduction of the notes on Rule 9.1 City Code; Nieuwe Weme 2004, p. 144. Zie ook het jaarverslag 2014, p. 11 waar melding wordt gemaakt van een congres voor toezichthouders en waar gediscussieerd werd “[…] on a range of topical issues, including the problems associated with regulatory conditions in offers, shareholder activism, “put up or shut up” and, inevitably, acting in concert.”
De meest recente wijziging dateert van oktober 2015 betreffende “close relatives” en een aantal andere nieuwe vermoedens (Panel Response Statement 2015/3 van 23 oktober 2015).
Hierover is in de literatuur opgemerkt: “Rule 34, taken with the definition of persons acting in concert and with the long Practice Note 8 on the interpretation of rule 34, is almost a code in itself”, zie Johnston 1980, p. 269.
Dit volgt reeds uit de bewoording van de Notes zelf, maar ook uit verschillende beschikkingen van het Panel, zie bijvoorbeeld Panel Statement 2007/18 van 9 juli 2007 (WTV), nr. 2.3.
Dat volgt ook uit Panel Consultation Paper 2015/3 van 14 juli 2015, nr. 1.6, waarin wordt voorgesteld bepaalde onderdelen uit die praktijk te codificeren. Zie ook Rule 7.2, die een uitzondering bevat van het vermoeden van onderling overleg tussen discretionary fund managers en principal traders en hun cliënten (vijfde vermoeden in de definitie van acting in concert).
Zie Panel Consultation Paper 2002/10 van 14 maart 2002 en het daarop volgende Response Statement 2002/10 van 4 juli 2002.
Zie Note 2 bij Rule 9, zie uitgebreid hierover § 5.3.2.2.
Panel Consultation Paper 2002/10, nr. 1.2. Vgl. MacNeil 2010, p. 426: “Moreover, it is not surprising that the relative ease with which directors can be removed in the UK results in resolutions with that objective being the most common form of public intervention”. Uit onderzoek blijkt dat dit tussen de 48 en 80% van alle voorstellen uitmaakt (zie respectievelijk Cziragi/Renneboog/Szilagyi 2010 en Buchanan/Netter/Yang 2010).
Practice Statement no. 26 van 9 september 2009 (“shareholder activism”).
Practice Statement no. 26 van 9 september 2009, nr. 1.6-1.8.
Takeover Panel 2011 –
Een min of meer recent voorbeeld is de ruling inzake Opportunity Investment Management, zie Panel Statement 2014/3 van 5 maart 2014 (OIM). Deze zaak draaide om de vraag of Mercurius in overleg handelde met Budeste aan wie zij de vorderingen die zij had jegens een medeaandeelhouder X had overgedragen. Tot zekerheid van terugbetaling was ten behoeve van Budeste een zekerheidsrecht gevestigd op de aandelen OIM van X. Mercurius hield meer dan 30% en Budeste verwierf het 14,1%- belang van X toen deze zijn verplichtingen niet nakwam. Het Panel overwoog: “At the request of OIM, the Panel Executive has examined whether Mercurius should be regarded as acting in concert with Budeste. Having concluded its review of the relationship between Mercurius and Budeste, the circumstances of the assignment of the loan by Mercurius to Budeste, and the subsequent acquisition by Budeste of the shares in OIM in December 2011 (the “Transactions”), the Panel Executive has ruled that Mercurius should be regarded as acting in concert with Budeste, and that these parties should have been regarded as persons acting in concert both at the time of the Transactions and subsequently.”
Sinds de introductie van de biedplicht kent de City Code in 19721 het begrip acting in concert.2 In de huidige definitie wordt onder acting in concert verstaan:
“Persons acting in concert comprise persons who, pursuant to an agreement or understanding (whether formal or informal), co-operate to obtain or consolidate control (as defined below[3]) of a company or to frustrate the successful outcome of an offer for a company. […]”
Verreweg de meeste geschillen rond het verplicht bod hebben betrekking op de uitleg van het begrip acting in concert.4 Onder andere naar aanleiding van deze geschillen heeft nadere concretisering plaatsgevonden via de Notes waarin situaties worden besproken waarin sprake kan zijn van acting in concert en welke voortdurend worden aangevuld en aangescherpt5.6 Deze Notes hebben het karakter van beleidsregels, welke nadere richting geven aan de uitleg die het Takeover Panel aan de verschillende normen zal geven. In de Notes staan ook – weerlegbare7– vermoedens van acting in concert, zowel positieve (wel acting in concert) als negatieve (geen acting in concert). De Executive, die is belast met de dagelijkse uitvoering van het Panel-beleid hanteert ook niet in de Code opgenomen vermoedens.8
Het Panel heeft in het fenomeen aandeelhoudersactivisme twee keer aanleiding gezien de acting in concert-regels te verduidelijken. In 2002 is het belangrijke begrip “board control-seeking proposal” geïntroduceerd, waarbij het in de kern gaat om pogingen de controle over het bestuur te verwerven (§ 5.3.2.2).9,10 Aanleiding hiervoor was het toegenomen aantal gevallen waarin zich dit voordeed.11 In 200912 heeft het Panel nader verduidelijkt wanneer sprake is van een board control-seeking proposals en vooral wanneer daar geen sprake van is. Opvallend is dat het Panel bij die gelegenheid opmerkte dat board control-seeking proposals zeldzaam zijn; sinds 2002 heeft het Panel niet een keer een biedplicht opgelegd in dat verband.13 In haar reactie op het Europese groenboek Corporate Governance van september 2011 stelt het Panel dat na de verduidelijking van 2009 er geen signalen (meer) zijn geweest van rechtsonzekerheid.14
Ten slotte, waar voornoemde Notes een grote mate van duidelijkheid op voorhand bieden, valt uit de beslissingen van het Panel aan de hand van die Notes niet steeds op te maken waarop zij gebaseerd zijn. Soms volstaat het Panel met de eenvoudige constatering dat er sprake was van acting in concert. In andere gevallen noemt het enkel de omstandigheden die tot dat oordeel hebben geleid, zonder te specificeren welke regel hier is toegepast.15