4.5.1 Inleiding

Een tweede wettelijke toerekeninggrond is opgenomen in artikel 6:77 BW. Op grond van artikel 6:77 BW wordt een tekortkoming, ontstaan door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak bij de uitvoering van een verbintenis, aan de schuldenaar toegerekend. Deze hoofdregel kan gekwalificeerd worden als een risicoaansprakelijkheid: de tekortkoming die ontstaat door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak bij de uitvoering van de verbintenis komt voor rekening van de schuldenaar, omdat hij in dient te staan voor het risico dat voortvloeit uit de door hem gebruikte hulpzaken. Op deze hoofdregel bestaat een uitzondering in de vorm van een tenzij-formule. De tekortkoming die ontstaat door het gebruik van een ongeschikte zaak wordt aan de schuldenaar toegerekend, tenzij dit ‘gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn’.1 Deze tenzij-formule komt overeen met de door de Hoge Raad in het Polyclens-arrest aangegeven risicoverdeling bij ongeschikte hulpzaken.2

De vereisten voor toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW zijn dat er sprake moet zijn van een hulpzaak, ongeschiktheid en gebruik ter uitvoering van een verbintenis. In de navolgende paragrafen worden deze elementen van artikel 6:77 BW geanalyseerd. Vervolgens wordt de relevante jurisprudentie die (buiten de medische context) in het kader van artikel 6:77 BW is gewezen en de bewijslastverdeling uiteengezet.