II.3.3 Bestuursrecht

Art. 1:3 lid 1 Awb omschrijft het bestuursrechtelijke besluit als ‘een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. Wanneer het bestuursorgaan zijn wil bepaalt, ligt een beslissing voor.1 Maar zoals in het rechtspersonenrecht is die beslissing nog geen besluit. Blijkens de zojuist aangehaalde definitie moet de beslissing immers een rechtshandeling inhouden wil van een besluit sprake zijn. Voor de invulling van het rechtshandelingbegrip sluit de wetgever aan bij het vermogensrecht.2 Ook in het bestuursrecht is pas sprake van een besluit, als het bestuursorgaan een rechtsgevolg beoogt.3

Vervolgens worstelt het bestuursrecht met de vraag wanneer zich precies zo’n rechtsgevolg voordoet. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State moet het bestuursorgaan met een beslissing voor ogen staan ‘een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of zaak vast te stellen.’4 Soms spreekt de Afdeling ook wel over het totstandbrengen of wijzigen van een rechtsverhouding.5 Aldus kwalificeren bijvoorbeeld de weigering om een besluit te nemen of het sturen van een informatieve brief niet als besluit in de zin van de Awb. Beide richten zich niet op rechtsgevolg.6

De woorden van de Afdeling suggereren een consistente dogmatiek, maar eigenlijk is die er niet. In de eerste plaats verlaat de Awb soms het rechtsgevolgvereiste door sommige beslissingen eenvoudigweg als besluiten te duiden, ook al ontbreekt daaraan in feite een rechtsgevolg. Zo merkt art. 1:3 lid 3 Awb een negatieve beschikking als besluit aan. Zo is er toch een besluit als het bestuursorgaan de aanvraag van een burger afwijst. Andere beslissingen scheidt de Awb nu juist van het besluitbegrip af. Art. 8:3 tot en met 8:5 Awb sluiten bijvoorbeeld een groot aantal beslissingen van beroep uit, waaronder veel beslissingen die rechtsgevolgen hebben en in eigenlijke zin besluit zijn.7 Een voorbeeld is een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift inhoudt of een privaatrechtelijke rechtshandeling voorbereidt (art. 8:3 aanhef en onder a respectievelijk lid 2 Awb).

In de tweede plaats is het vaak de Afdeling die door de dogmatiek van de rechtshandeling heenbreekt met als doel de burger rechtsbescherming te bieden. De Afdeling zet het besluitbegrip ‘strategisch’ in door te oordelen dat een besluit voorligt, terwijl het in feite om een beslissing gaat die geen enkel rechtsgevolg heft en dus geen rechtshandeling is.8 Deze wisselvallige jurisprudentielijn kenmerkt zich door pragmatisme. Rechtsbescherming is het toverwoord. Als bijvoorbeeld het bestuursorgaan een burger waarschuwt dat bepaald gedrag een sanctie riskeert, dan is die ‘bestuurlijke waarschuwing’ in ieder geval een besluit als zij een wettelijke voorwaarde is om later een sanctie op te leggen. De rechtspositie van de burger wijzigt zich en er is rechtsgevolg, zo oordeelt de Afdeling, omdat de waarschuwing beoogt de bevoegdheid te activeren om een sanctie op te leggen.9 Maar ook als de bestuurlijke waarschuwing niet op de wet berust en geen voorwaarde is voor de sanctie, kán zij een besluit zijn. Dat is het geval wanneer het voor de burger onredelijk bezwarend is om de sanctie af te wachten en pas daartegen op te komen.10 Soms moet dus de dogmatiek voor de rechtsbescherming wijken. Dat klinkt goed, al leidt het ertoe dat de rechtspraak zwalkt en zich dikwijls moeilijk laat voorspellen. De verklaring van een bestuursorgaan dat het een bepaalde situatie zal gedogen, of de weigering of intrekking van zo’n verklaring, leverde tot voor kort in sommige gevallen een besluit op om de betrokkenen in staat te stellen daarover te procederen bij de bestuursrechter. Recent is de Afdeling omgegaan: nu valt een gedoogverklaring niet als besluit aan te merken.11

Duidelijk is dat het bestuursrecht tegen de grenzen van het rechtshandelingbegrip aanloopt. Dit leidt tot oproepen om het besluitbegrip zodanig te verbreden dat ook beroep tegen ‘besluitgerelateerd handelen’ mogelijk wordt.12 Sommigen willen het besluitbegrip zelfs geheel vervangen om de burger meer rechtsbescherming te kunnen bieden. Het bredere begrip van de ‘bestuursrechtelijke rechtsbetrekking’ zou ervoor moeten zorgen dat beroep bij de bestuursrechter tegen beslissingen van bestuursorganen in meer gevallen mogelijk is.13 Aan die functionele benadering kleeft niettemin het bezwaar van rechtsonzekerheid. Zowel het aloude strategisch besluitbegrip van de Afdeling als nieuwe oplossingen komen in wezen neer op begrippengegoochel. Oude begrippen worden erdoor opgerekt en nieuwe, evengoed weinig scherpe worden geïntroduceerd. Zet dat zoden aan de dijk? Het bestuursrecht schetst een dilemma tussen rechtsbescherming en rechtszekerheid.