3.6.5 Verplichtingen van quasi-bestuurders

Voor de NV in art. 2:138 BWC en voor de BV in art. 2:238 BWC is bepaald dat hij die, niet deel uitmakende van het bestuur van de vennootschap, voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden, al dan niet krachtens een voor de vennootschap geldende regeling,1 het beleid van de vennootschap bepaalt of mede bepaalt als ware hij bestuurder, ter zake van dat optreden, voor wat zijn verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en van derden betreft, alsmede voor de toepassing van art. 2:9 BWC, als bestuurder wordt aangemerkt.

Blijkens de MvT2 is de bepaling ontleend aan art. 49 van de Landsverordening op de BV, met dien verstande dat ‘optreedt’ is vervangen door ‘het beleid van de vennootschap bepaalt of mede bepaalt’ om aan te sluiten bij de terminologie van art. 2:16 lid 9 BWC. Degene die aan het criterium van art. 2:138/238 BWC voldoet, valt volgens de MvT a fortiori onder art. 2:16 lid 9 BWC en daarmee volledig onder laatstgenoemd artikel. Maar ook buiten faillissement kan iemand als bestuurder gelden, aldus de MvT. De bepaling is niet van toepassing op de bewindvoerder (surseance) of curator (faillissement).

Het criterium is of de betrokken persoon het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Het (mede) beleidsbepalen kan zowel direct als indirect plaatsvinden, zowel zichtbaar voor derden als achter de schermen, en zowel met als zonder medewerking van de formele (de de iure) bestuurders. Om als quasi-bestuurder te kunnen worden aangemerkt moet men zich hebben gedragen als ware men de formele bestuurder (of één van de formele bestuurders). Dat hoeft niet het gehele beleid van de rechtspersoon te betreffen, maar het kan ook gaan om één of enkele wezenlijke onderdelen van het beleid.

Het zal van de feiten en omstandigheden afhangen of op de betreffende quasi-bestuurder bijvoorbeeld de administratieplicht rust en de plicht om een jaarrekening op te stellen. Op degene die slechts korte tijd het beleid van de vennootschap bepaalt of mede bepaalt als ware hij bestuurder, zullen deze verplichtingen in beginsel niet rusten. Voor degene die op grond van een managementovereenkomst bij een vennootschap werkzaam is en verantwoordelijk is voor alle administratieve, organisatorische en onderhoudswerkzaamheden, kan dat anders liggen.3 De administratieplicht en de plicht jaarlijks een jaarrekening op te stellen kan bijvoorbeeld rusten op de aandeelhouder die zich (te) intensief met het beleid van een vennootschap bemoeit. Schiet hij in deze verplichting tekort en wordt hij dientengevolge aansprakelijk gehouden, dan kan hij zich er niet achter verschuilen dat er ook een formeel bestuur is.4

Blijkens de MvT is niet beslissend of de betrokkene krachtens een voor de vennootschap geldende regeling optreedt. Het kan ook gaan om iemand die geheel eigenmachtig het beleid van de NV of BV bepaalt of mede bepaalt als ware hij bestuurder, al dan niet met inschakeling van een stroman. Het feit dat de betrokkene eigenmachtig optreedt kan, aldus de MvT, als een verzwarende omstandigheid gelden. Daarentegen kan ook sprake zijn van het op goede gronden op zich nemen van de bestuurstaak als zaakwaarnemer in de zin van art. 6:198 BW. In dat geval is evenzeer sprake van een gelijkstelling met een formele bestuurder.

In art. 2:138/238 BWC wordt gesproken over een gelijkstelling wat betreft verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en van derden. Over bevoegdheden wordt niet gesproken. De vraag is of het hebben van verplichtingen uit de aard der zaak niet meebrengt dat de betrokkene ook bevoegdheden heeft. Hoe kan een quasi-bestuurder bijvoorbeeld aan de administratieplicht voldoen als hij niet de bevoegdheid heeft zich toegang tot de administratie te verschaffen? En hoe verhouden de verplichtingen (en bevoegdheden) van de quasi-bestuurder zich tot die van mogelijke andere (formele) bestuurders? Is bovendien in laatstgenoemd geval sprake van collegiale verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid? Verder kan de vraag worden gesteld waarom de regeling tot de NV en de BV beperkt is. Op deze vragen, die ook naar Nederlands recht spelen, wordt in de hoofdstukken 4 en 6 teruggekomen. Daar komt ook de vraag aan de orde of wat betreft de op quasi-bestuurders rustende verplichtingen, een onderscheid moet worden gemaakt tussen feitelijke bestuurders en schaduwbestuurders. Een te beantwoorden vraag in dat verband is de volgende. Als een schaduwbestuurder gebruik maakt van een formeel bestuur, waarom zou dan de administratie- en jaarrekeningplicht op hem rusten?