4.8.3 Checks and balances in DIP-modellen

163. Voor zover wetgevers de genoemde voordelen van een DIP-model willen gebruiken, bouwen zij diverse checks and balances in de procedures in teneinde de mogelijke nadelen van het DIP-systeem te mitigeren. UNCITRAL beschrijft in de Legislative Guide on Insolvency Law enkele factoren die bij het ontwerpen van een evenwichtige DIP-regeling een rol kunnen spelen: de lokale bedrijfscultuur, de rol van de banken, het bestaan en de effectiviteit van corporate governance, de doeltreffendheid van het rechterlijk toezicht en de toegankelijkheid van de rechter.1

In veel insolventiewetgeving is bepaald dat zodra de insolventieprocedure gericht is op liquidatie van de schuldenaar, deze het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest.2 De vraag in hoeverre (het bestuur van) de schuldenaar controle behoudt over de onderneming gedurende een op reorganisatie gerichte insolventieprocedure, wordt in insolventiewetgeving wereldwijd verschillend benaderd. De mate waarin en de wijze waarop er toezicht wordt gehouden op een DIP verschilt.3 Grofweg zijn er twee instanties die, al dan niet tezamen, toezicht kunnen houden op het handelen van de schuldenaar: een daartoe speciaal benoemde insolventiefunctionaris en de rechter.4

Op een schaal weergegeven, staan aan de linkerzijde procedures die de controle over de onderneming na aanvang van de reorganisatieprocedure vrijwel geheel in handen van de schuldenaar laten. Naarmate men verder naar rechts gaat op de schaal, wordt er steeds meer toezicht gehouden op de schuldenaar. Aan de uiterste rechterzijde staan procedures waarin de schuldenaar het beheer en de beschikking over de onderneming (alsnog) geheel verliest.

164. Zo wordt in sommige (pre-)insolventieprocedures waarin de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen behoudt, direct een functionaris benoemd die toezicht houdt op het reilen en zeilen van de schuldenaar. De bevoegdheden van een dergelijke functionaris kunnen variëren van een algemene toezichthoudende taak tot scherpomlijnde goedkeuringsbevoegdheden. Zo is in sommige rechtsstelsels bepaald dat het aangaan van nieuwe leningen en de vervreemding of bezwaring van goederen buiten de gewone bedrijfsuitoefening instemming behoeven van de insolventiefunctionaris.5 In andere rechtsstelsels behoren sommige handelingen zelfs tot de exclusieve bevoegdheid van de insolventiefunctionaris.6 Ook bevatten diverse rechtsstelsels de mogelijkheid de bevoegdheden van de insolventiefunctionaris uit te breiden indien dat in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers of wanneer er sprake is van mismanagement aan de zijde van de schuldenaar.7

In andere procedures is het uitgangspunt dat er na opening van de reorganisatieprocedure geen insolventiefunctionaris wordt benoemd, maar dat de schuldenaar zelf de rol van een dergelijke functionaris mag vervullen. §1107 van de Amerikaanse Bankruptcy Code is daar het bekendste voorbeeld van. Ook in die procedure zijn echter waarborgen ingebouwd. Zo kunnen er bepaalde verplichtingen worden opgelegd aan de schuldenaar, zoals een verplichting tot informatieverschaffing.8 Doorgaans bevat een procedure die de schuldenaar in possession laat een belangrijk correctiemechanisme voor de gevallen waarin de schuldenaar zijn verantwoordelijkheden verwaarloost, de reorganisatiepogingen ondermijnt of frauduleus handelt. In die gevallen kan de rechter alsnog een onafhankelijke insolventiefunctionaris benoemen of de procedure omzetten in een op liquidatie gerichte procedure.9

In sommige jurisdicties is bepaald dat een rechter in plaats van of naast de insolventiefunctionaris toezicht houdt op de schuldenaar. De toezichthoudende functie van de rechter kan op diverse wijzen zijn vormgegeven. In sommige regelingen zijn de transacties waarvoor toestemming van de rechtbank noodzakelijk is precies omschreven, terwijl in andere landen meer vrijheid aan de rechtbank wordt gegeven om van geval tot geval te bepalen welke bestuurshandelingen de schuldenaar met en zonder toestemming mag verrichten.10 Ook komt het voor dat de rechter de bevoegdheid heeft bestuurders te ontslaan en vervangen.11