6.4 Bekendmaking bij ministeriële regeling (art. 67 lid 2 letter b AWR)

Naast de hiervoor genoemde ontheffing van de geheimhoudingplicht kan het verstrekken van gegevens ook plaatsvinden op basis van ministeriële regeling (art. 43c Uitv. reg. AWR juncto art. 67 lid 2 letter b AWR).

Ook dan moet het ‘bekendmaken’ noodzakelijk zijn voor een goede vervulling van de publieke taak van een bestuursorgaan.

Wat Onze Minister onder noodzaak verstaat, geeft de parlementaire geschiedenis geen duidelijkheid. Opvallend is wel dat de staatssecretaris van Financiën genuanceerd lijkt te zijn over die noodzaak. De bewindsman geeft in het kader van het verstrekken van toeslaggegevens bijvoorbeeld aan: ‘Als andere bestuursorganen ook over deze gegevens [MS: van de Belastingdienst/Toeslagen] kunnen beschikken, kunnen zij een beter beeld krijgen (…). Daardoor zijn zij beter in staat hun eigen wettelijke taken naar behoren te vervullen en besluiten te nemen in het kader van de integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen.’1 De bewindsman volstaat met het noemen van voorbeelden waarin een samenwerking effectief zou kunnen zijn, zonder de noodzaak aan te geven noch te concretiseren.2 De formulering van de staatssecretaris ‘beter in staat zijn’ wringt met de wettelijke terminologie van ‘noodzakelijk’; zeker als daarmee ook het spreekwoordelijke ‘broodnodig’ onder wordt verstaan. Het is niet duidelijk of de staatssecretaris hiermee een versoepeling op het oog heeft of dat hier sprake is van een onbewuste verspreking. De wettelijke bepaling (ex art. 67 lid 2 letter b AWR) is echter helder: noodzakelijk, dus in aansluiting op de hiervoor genoemde grammaticale interpretatie, ‘onontbeerlijk’ voor de taakuitoefening. Dat sluit aan op de hiervoor behandelde wettelijke verplichting tot bekendmaking (ex art. 67 lid 2 letter a AWR).

Voor het verstrekken van inlichtingen dan wel inzage biedt de Uitvoeringsregeling geen mogelijkheid: die spreekt alleen over het verstrekken van gegevens (art. 43c lid 1 aanhef Uitv. reg. AWR). De staatssecretaris spreekt bij het tot stand komen van de regeling ook alleen over het verstrekken van gegevens.3 Hij spreekt later echter over het verstrekken van informatie. Mogelijk begrijpt de bewindsman hier ook inlichtingen onder.4 In de latere nota van toelichting maakt hij daarentegen wel onderscheid in gegevens en inlichtingen.5 De algemene bepaling in de Uitvoeringsregeling geeft evenwel een duidelijk kader: de ontheffing beperkt zich tot het verstrekken van gegevens (art. 1 aanhef, Uitv. reg. AWR). Dat sluit in elk geval een mondelinge en schriftelijke inlichtingen, evenals een toelichting, uit.

Niet alle convenanten – ter uitvoering van de ministeriële regeling – zijn echter even duidelijk en noemen soms allerlei vormen van ‘samenwerking’.6 Onduidelijkheid en vaagheid over het al dan niet kunnen verstrekken van inlichtingen en inzage komt de transparantie niet ten goede. Hoe valt achteraf nog vast te stellen wat verstrekt is?

De staatssecretaris laat geen onduidelijkheid bestaan over de belangenafweging: de belangen van alle partijen moeten hierin betrokken te worden. Daarover geeft hij bij de totstandkoming van de regeling aan: ‘De gegevensverstrekking moet in overeenstemming zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.’7 Die verantwoordelijkheid ligt dan ook bij de Belastingdienst. De bescherming van persoonsgegevens heeft een eigen kader. ‘De verstrekking door de Belastingdienst van de genoemde gegevens en inlichtingen dient uiteraard te voldoen aan de door de privacyregelgeving gestelde voorwaarden. De Belastingdienst maakt een eigen afweging welke gegevens en inlichtingen dienen te worden verstrekt mede in het licht van het belang dat de afnemer heeft bij de ontvangst van die gegevens en inlichtingen.’, aldus de staatssecretaris.8 Hiermee geeft hij expliciet en duidelijk aan dat het verstrekken van inlichtingen klaarblijkelijk plaatsvindt en dat terwijl de Uitv. Reg. AWR die mogelijkheid niet biedt.

Bij de melding van de persoonsgegevens onder Wbp maakt de Belastingdienst overigens niet duidelijk wat hij precies verstrekt. De Belastingdienst volstaat met het opnemen van de verwerking van persoonsgegevens in het openbare meldingsregister. Naast een algemeen geformuleerde uitgebreide opsomming van gegevens waarover de Belastingdienst beschikt worden alleen de bestuursorganen genoemd aan wie op basis van artikel 43c Uitv. reg. AWR gegevens kunnen worden verstrekt.9 Een verdere toelichting ontbreekt. Het is dus niet bekend wie wat ontvangt. Met invoering van de AVG komt meer openheid over het verwerken van persoonsgegevens (art. 12, 13 en 14 AVG).10 Maar ook dat register geeft geen duidelijkheid wie exact tot de ontvangers behoren en evenmin wat zij ontvangen.11 De Belastingdienst geeft aan dat hij toezichtgegevens – het register ziet alleen op de gegevens met de kwalificatie persoonsgegevens – deelt met onder andere DNB, FIU, AFM, ILT, Woningcorporaties én Toezichthouders. Wie tot die laatste categorie behoren blijft onduidelijk.12

De wettelijk vereiste noodzaak is niet als zodanig opgenomen in de Uitv. reg. AWR. Die noemt alleen de naam van het bestuursorgaan en duidt op een hoog abstractieniveau vaag de gegevens die voor een bepaalde publiekrechtelijke taak worden verstrekt (art. 43c lid 1 Uitv. reg. AWR). Klaarblijkelijk bepaalt de opname in de uitvoeringsregeling de noodzaak tot de goede taakvervulling. Het blijft echter wel de verantwoordelijkheid van de Belastingdienst (medewerker) om de noodzaak te bepalen. Het verstrekken van de gegevens moet immers plaatsvinden in het kader van het publieke belang.13 Daarover moet de verstrekkingsgrond duidelijkheid bieden.

De bestuursorganen die in de ministeriële regeling worden genoemd, zijn grotendeels afkomstig uit het VIV 1993.14 Het totstandkomen van die lijst is toentertijd niet met redenen omkleed. In de jaren nadien is de lijst, om met de woorden van de staatssecretaris, ‘aangepast’.15 De lijst is gegroeid tot bijna zestig bepalingen. En ook die wijzigingen zijn niet alle met redenen omkleed. Waarom een bepaald bestuursorganen al dan niet is opgenomen, laat zich slechts raden.

De omschrijving van de gegevens die kunnen worden verstrekt is rijp en groen door elkaar. De omschrijving kenmerkt zich door

Dit alles geeft een mistig beeld van de aard en reikwijdte van de verstrekkingsgronden.

De formuleringen over de noodzaak van het verstrekken van gegevens en de belangenafweging zijn niet eenduidig of zelfs in het geheel afwezig.16 De Uitv. reg. AWR beschrijft wel de (mogelijke) toepassing van de gegevens bij de ontvanger zonder daarbij eenduidig het belang dan wel de wijze waarop dit is beoordeeld aan te geven.

Van alle bepalingen (57) is voor het merendeel (39) de term ‘ten behoeve van’ de algemene taakuitoefening van het ontvangende bestuursorgaan gehanteerd.17 Een mogelijk belang wordt in het geheel niet aangegeven.

Bij een geringer aantal bepalingen (12) luidt de formulering dat de gegevens ‘van belang kunnen zijn’ voor de taakuitoefening van het bestuursorgaan.18 Bij een nog geringer aantal bepalingen (6) luidt de formulering ‘van belang zijn’ of ‘worden gebruikt’ of ‘nodig zijn’ voor de taakuitoefening van het bestuursorgaan.19 In vier van de zes situaties moet van tevoren vast staan dat de gegevens worden gebruikt. De mate waarin wordt echter niet aangegeven.20 Voor de overige categorieën blijft dan de vraag op welke wijze de noodzaak kan worden bepaald als het gebruik niet van tevoren is of kan worden vastgesteld.21

Ook is het de vraag wie die noodzaak vaststelt. In de ministeriële regeling is bepaald dat, alvorens de Belastingdienst over kan gaan tot het verstrekken van gegevens (en inlichtingen), de gebruiker daar een verzoek voor moet indienen (art. 3 Uitv. reg. AWR). De Uitv. reg. AWR geeft geen inhoud aan de vorm van het verzoek noch aan de motivering. Het is aannemelijk dat in het verzoek de noodzaak uitdrukkelijk wordt benoemd.

In convenanten ontbreekt evenwel veelal de verplichting tot een verzoek. Het lijkt erop dat sprake kan zijn van spontante uitwisseling van gegevens.22 Voor enkele regelingen is bepaald dat de Belastingdienst een samenwerkingsverband als doorlopend verzoek beschouwt.23 In materiële zin kan dan – voor beide situaties – echter niet meer worden gesproken van een verzoek. Die vorm van gegevensuitwisseling is dan ook niet volgens de ministeriële regeling.

Een individuele toets van de noodzaak wordt in enkele gevallen in een convenant verplicht gesteld. Zo kan volgens het convenant LIEC worden gekozen voor een integrale aanpak – met het uitwisselen van informatie –alleen ‘indien een zwaarwegend algemeen belang hiertoe noodzaakt’.24 Dit laatste criterium impliceert een belangenafweging.25 Ingeval daar sprake van is, kunnen de convenantpartners vervolgens, binnen de wettelijke bepalingen, ‘alle informatie die nodig is om het doel van samenwerking te realiseren’ verstrekken (art. 5.1. Convenant LIEC). Hier lijkt sprake te zijn van een individuele toets. Een eenmalig verzoek met een bevestigde noodzaak opent daarentegen de toegang tot het verstrekken van alle gegevens én inlichtingen. Dan vindt de toets blijkbaar niet meer plaats. Wat dat betreft is geen sprake meer van een individuele toets noch belangenafweging op gegevensniveau.

Uit het overzicht met datakoppelingen is af te leiden dat de Belastingdienst structureel gegevens ‘aanlevert’ op basis van de ministeriële regeling: 13 koppelingen zijn gebaseerd op een niet-wettelijke ontheffing (structurele ontheffing regeling minister van Financiën) voor 32 situaties.26 Eén koppeling kan gegevens verstrekken aan meerdere bestuursorganen. Een afweging van belangen zal zich dan, zo deze al plaatsvindt, beperken tot collectieve afweging bij het tot stand brengen van een koppeling. Bij de bestaande koppeling ligt de noodzaak echter niet altijd voor de hand. Zo verstrekt de Belastingdienst met behulp van gestructureerde bestandskoppelingen (met toepassing van het instrument Systeem Risico Indicatie, SyRI) gegevens voor de risicoanalyses en eventuele voorbereiding van interventies.27 Fishing expeditions zijn niet ondenkbaar.28

In dergelijke vormen van gestructureerd delen van gegevens lijkt de noodzaak niet meer op voorhand vastgesteld te kunnen worden. Het is niet uit te sluiten dat deze voorwaarde is verworden tot een dode letter.

Het gebruik van de gegevens (‘het belang voor de taakuitoefening’) is divers. De gegevensverstrekking kan plaatsvinden in het kader van uitvoeringsfeer (41), het toezicht (17), de handhaving (12) of de opsporing (12). Veelal is sprake van een (mogelijke) toepassing in meerdere sferen.29 Ook wordt handhaving als bijzondere sfeer geduid naast uitvoering, toezicht en opsporing. Een onderscheid dat in de praktijk niet eenduidig is (zie par. 2.2). De vraag die hierbij naar voren komt is hoe de belangenafweging van burgers en bedrijven voor de afzonderlijke sferen plaatsvindt. Dit komt met name naar voren in de brede samenwerking van de Belastingdienst op het terrein van de fraudebestrijding.30 Illustratief zijn het samenwerkingsverbanden met de zogenaamde interventieteams.31 Deze samenwerking vindt plaats ten behoeve van één landelijk dekkende structuur voor de aanpak van zwart werk, illegale arbeid, sociale zekerheidsfraude en fiscale fraude in heel Nederland.32 Hier is sprake van een vermenging van de sferen van uitvoering, toezicht en opsporing (art. 43c lid 1 letter w Uitv. reg. AWR). Van vergelijkbare aard is het verstrekken van gegevens door de Belastingdienst in het kader van het samenwerkingsverband LIEC/ RIEC.33 Dit samenwerkingsverband is gericht op de bestuurlijke aanpak en ondersteuning van de integrale aanpak van de georganiseerde criminaliteit.34 Deze aanpak vindt plaats door ‘naast het strafrechtelijk laten vervolgen van individuele betrokkenen en het ontmantelen van criminele samenwerkingsverbanden ook bestuursrechtelijke interventies en fiscale handhaving aan te wenden om de georganiseerde criminaliteit te bestrijden’.35 Ook daar vindt een vermenging plaats van sferen (art. 43c lid 1 letter m Uitv. reg. AWR).

In dit verband is het ook uiterst opmerkelijk te noemen dat de Uitv. reg. AWR voor het verstrekken van gegevens in FEC-verband verwijst naar het convenant. Daarmee ligt de inhoud van de bekendmaking niet langer op het niveau van Onze Minister maar in de uitvoerende sfeer van de FEC-deelnemers (art. 43c lid 1 letter u Uitv. Reg. AWR). In feite is hier sprake van een open norm: de uitvoerende bestuursorganen kunnen in onderling overleg de gegevensverstrekking bepalen. Met daarbij de toevoeging dat daarin ook nog eens wordt verwezen naar een niet-openbare bijlage – hetgeen niet valt onder het begrip ‘law’ in de zin van art. 8 lid 2 EVRM – waarmee de gegevensverstrekking op z’n zachtst gezegd een heimelijk karakter krijgt.36

De ministeriële regeling geeft geen invulling aan het proces van gegevensverstrekking. Dit kan zijn uitgewerkt in convenanten of andere samenwerkingsregelingen.37 Dit is slechts voor 14 regelingen het geval.38 Voor de overige is dit niet uitgewerkt. Op welke wijze die processen plaatsvinden is dan ook niet duidelijk. Maar dat geldt ook voor de processen die wel zijn uitgewerkt in de convenanten. Dit kan zijn gelegen in de beperkte uitwerking in het convenant dan wel omdat er werkafspraken buiten het convenant om zijn gemaakt.39 De inhoud van die werkafspraken is evenwel onbekend.

De samenwerkingsovereenkomsten of convenanten geven niet op gelijke wijze invulling aan de ministeriële regeling. De convenanten sluiten namelijk niet altijd aan op de ministeriële regeling. Als voorbeeld noem ik de actieve rol die de Belastingdienst vervult in het (desgevraagd en spontaan) verstrekken van gegevens en inlichtingen aan de deelnemende FEC-partners.40 Dit gebeurt aan de hand van zogenaamde signalen.41

Ook heeft de Belastingdienst een samenwerking voor het toezicht op fiscale risico’s waarvoor de dienst proactief signalen uitwisselt met AFM en DNB.42 En dat terwijl de Uitv. reg. AWR expliciet bepaalt dat gegevens op verzoek worden verstrekt (art. 2 Uitv. reg. AWR).

Daarbij komt dat de convenanten niet eenduidig zijn in vorm noch inhoud. In de convenanten wordt bijvoorbeeld niet altijd eenduidig het doel voor de gegevensverstrekking aangegeven net zomin als de omschrijving van de gegevens zelf.43 De convenanten kunnen ook de mogelijkheid bieden om nadere afspraken te maken over gegevens die, zoals te zien is bij het convenant met de arbeidsinspectie, buiten het convenant om worden vastgelegd.44 Als voorbeeld noem ik verder de samenwerking van de FEC-partners. De manier waarop deze partners samenwerken en met elkaar informatie uitwisselen is vastgelegd in het convenant45 met daaraan toegevoegd een informatieprotocol.46 De procesbeschrijving is opgenomen in een bijlage en die is niet openbaar.47

Ook noem ik nog de aanwezigheid van kaderovereenkomsten. Die worden soms uitgewerkt in deelovereenkomsten. Als voorbeeld noem ik de Kaderovereenkomst inzake de samenwerking tussen het ministerie van Infrastructuur en Milieu en het (directoraat-generaal Belastingdienst van het) Ministerie van Financiën.48 Ook die kaderovereenkomsten zijn niet altijd openbaar.

Van transparantie en eenduidigheid in de gegevensverstrekking is derhalve in de uitvoeringsregeling en de convenanten veelal geen sprake.

In de Uitv. reg. AWR kan het zogenaamde loket zijn opgenomen. Voorbeelden hiervan zijn het loket van de landelijke Stuurgroep Interventieteams (LSI) (ex art. 43c lid 1 letter w Uitv. reg. AWR)49 en het Financieel expertise Centrum (FEC) (ex art. 43c lid 1 letter u Uitv. Reg. AWR).50

Het FEC neemt hierin als multilateraal informatieloket een bijzondere plaats in. Dat samenwerkingsverband is enkel en alleen gericht op het uitwisselen van informatie (o.a. ex art. 43c lid 1 letter u Uitv. Reg. AWR).51

Het is ook mogelijk dat de wijze van gegevensverstrekking is toegewezen aan een samenwerkingsverband waarvoor een onderliggend convenant vervolgens invulling geeft aan het proces van de gegevensverstrekking inclusief het informatie loket. Een dergelijke verstrekking vindt voornamelijk plaats door – tussenkomst – van de informatiepunten voor de Externe Overheidssamenwerking (EOS): het LIEC/RIEC is hier van een voorbeeld (art. 43c lid 1 letter m Uitv. reg. AWR).

De concretiseringen van het loket van zowel het FEC als het LIEC/RIEC zijn uitzonderlijk te noemen.52 Veelal beperkt de regeling zich tot de mogelijkheid om gegevens te verstrekken en biedt het een algemene ontheffing voor al degenen die al dan niet projectmatig met een verzoek worden belast (art. 2 Uitv. reg. AWR). Dat sluit dus niemand uit. Voor massale gegevensverstrekking kan B/CAP als leverancier optreden en voor individuele vragen kan de Infodesk (vanuit de FIOD) als loket optreden.53 Ook is het een individuele belastingambtenaar niet verboden om op basis van een verzoek zelfstandig gebruik te maken van de ontheffingsregeling.54 Ook hij kan dus gegevens verstrekken. Met directe contacten en korte lijnen streeft de Belastingdienst naar ‘snelle en zorgvuldige uitwisseling van informatie’.55 En gegeven de omstandigheid dat elke medewerker van de Belastingdienst uitvoering kan geven aan de ministeriële regeling, geeft dit ruimte voor een grote diversiteit in de processen van gegevensverstrekking. Onnodig op te merken dat dit de transparantie en belangenafweging niet ten goede komt.

De Uitv. reg. AWR biedt met een breed scala aan variëteit in formuleringen en onduidelijke grondslagen voor het verstrekken van gegevens. Grondslagen die zelfs voor de Belastingdienst niet altijd eenduidig blijken te zijn.56 Hoewel art. 67 lid 2 letter b AWR als voorwaarde stelt dat de gegevensverstrekking noodzakelijk moet zijn voor het uitoefenen van de publieke taak, blijkt dat niet uit de ministeriële regeling. Ook zijn de convenanten niet altijd eenduidig. Invulling van de grondslag kan soms zelfs door de Belastingdienst in overleg met de uitvoerende bestuursorganen later nog plaatsvinden. De staatssecretaris gaf aan met de uitvoeringsregeling transparanter te willen zijn en een verbeterde rechtsbescherming te willen bieden. Wat schetst mijn verbazing: de Uitv. reg. AWR biedt een dusdanig brede en soms vage grondslag voor het verstrekken van gegevens dat van transparantie vrijwel in het geheel geen sprake is. En dat terwijl eind vorige eeuw het motto was: meer informatie voor de burgers [MS: en bedrijven] over het verstrekken van informatie aan andere bestuursorganen.57 Ook de mate waarin de belangen van burgers en bedrijven worden gewogen blijft onbeantwoord. Van een adequate rechtsbescherming kan derhalve niet worden gesproken.