6.3.3 Verdere ontwikkelingen in jurisprudentie

De lijn die de Hoge Raad in ABN AMRO heeft ingezet ten aanzien van de onderlinge bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen in beursvennootschappen is later expliciet herbevestigd in de ASMI-beschikking.2 Als logisch uitvloeisel hiervan oordeelde de Hoge Raad dat het aan het bestuur was – onder toezicht van de RvC – om te bepalen in hoeverre het bestuur over de te voeren strategie in overleg zou moeten treden met aandeelhouders.3 De Hoge Raad ging in de ASMI-beschikking nog een stap verder. In haar beschikking van 5 augustus 2009 had de Ondernemingskamer geoordeeld dat de RvC tekort was geschoten in haar taak tot bemiddelen in het conflict tussen het bestuur en bepaalde aandeelhouders over de strategie van de onderneming.4 Een quasi-verplichting tot bemiddeling door de RvC was al eerder door de Ondernemingskamer was geformuleerd in haar Stork-beschikking5 en het bestaan van een dergelijke verplichting was daarna ook verdedigd in de literatuur.6 De Hoge Raad oordeelde in cassatie dat de wettelijke taakopdracht van de RvC geen – rechtens afdwingbare -verplichting tot bemiddeling met zich bracht en dat een dergelijke plicht ook niet uit de aanvullende werking van artikel 2:8 lid 1 BW voortvloeide.7 De Hoge Raad overwoog voorts dat het aannemen van een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC op gespannen voet zou staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van zijn wettelijke taak.8 In samenhang bezien lijkt de Hoge Raad met de bovengenoemde overwegingen vooral de bestuurszelfstandigheid van de vennootschapsleiding van beursvennootschappen te hebben bevestigd.9

De overwegingen van de Hoge Raad uit ABN AMRO en ASMI over de bestuurszelfstandigheid in relatie tot de rechten en bevoegdheden van aandeelhouders in beursvennootschappen kwamen een paar jaar later opnieuw aan de orde in de uitspraak van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag in de procedure in kort geding die Boskalis tegen Fugro had aangespannen.10 In deze zaak ging het om een agenderingsverzoek op de voet van artikel 2:114a BW dat Boskalis, op dat moment houdster van bijna 25% van de aandelen in het beursgenoteerde Fugro, aan de vennootschapsleiding van Fugro had gedaan. Met het agenderingsverzoek wilde Boskalis tijdens de eerstvolgende AVA een aanbeveling aan het bestuur van Fugro in stemming brengen om over te gaan tot beëindiging van één van de drie beschermingsconstructies die in de governance structuur van Fugro was vervat. De vennootschapsleiding van Fugro weigerde om het agenderingsverzoek als stempunt op de agenda op te nemen omdat de AVA geen bevoegdheid had ter zake van het door Boskalis voorgestelde agendapunt en omdat de stemming waarop Boskalis aanstuurde een inbreuk zou behelzen op de bevoegdheid van het bestuur van Fugro om de strategie en beleid van de vennootschap te bepalen. Dit gold volgens de vennootschapsleiding van Fugro ook in het geval waarin het stempunt niet als instructie maar als aanbeveling was geformuleerd en waarin partijen het er over eens waren dat de uitkomst van een dergelijke stemming in de AVA voor het bestuur van Fugro niet bindend zou zijn. Het bestuur van Fugro bood wel aan om het door Boskalis voorgestelde agendapunt als discussiepunt op de agenda op te nemen. Boskalis nam hier geen genoegen mee; zij eiste dat over de betreffende agendapunten zou worden gestemd.

Boskalis entameerde daarop een kort geding met als inzet om een bevel van de Voorzieningenrechter te krijgen dat Fugro alsnog tot agendering van het voorgestelde punt op de door Boskalis verlangde wijze zou overgaan.11 De Voorzieningenrechter wees de vordering van Boskalis af. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij het Wetsvoorstel structuurregeling (zie §5.6.1) en het Wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten (zie §6.4.1 hierna) overwoog de Voorzieningenrechter dat de ratio van artikel 2:114a BW erin bestond om de dialoog tussen de vennootschapsleiding en aandeelhouders te vergroten.12 Over de verhouding tussen het agenderingsrecht en de bestuurszelfstandigheid overwoog de Voorzieningenrechter als volgt:

Ten overvloede overwoog de Voorzieningenrechter nog dat indien en voor zover het ervoor gehouden zou moeten worden dat het bestuur van Fugro op grond van artikel 2:114a BW wél verplicht zou zijn om de door Boskalis voorgestelde aanbeveling in stemming te brengen, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op de voet van artikel 2:8 lid 2 BW er aan in de weg zou staan dat Boskalis gebruik zou maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 2:114a BW omdat dit vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.14 Hiermee zette de Voorzieningenrechter nog een extra slot op de deur. Al met al trok de Voorzieningenrechter een duidelijk grens met betrekking tot de materiële reikwijdte van het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen. De Voorzieningenrechter legde hierbij ook een differentiatie aan in de verschillende soorten stempunten die op grond van artikel 2:114a BW kunnen worden voorgesteld. Een dergelijke gedifferentieerde benadering was eerder al in de literatuur bepleit naar aanleiding van de casus rond de agenderingsvoorstellen van TCI bij ABN AMRO (zie §6.1 hiervoor).15 Met de casus rond Fugro kreeg een Nederlandse rechter voor het eerst de gelegenheid om deze gedifferentieerde benadering toe te passen. Het Gerechtshof Den Haag heeft de uitspraak van de Voorzieningenrechter in hoger beroep integraal bekrachtigd.16 Het wachten is nu op een uitspraak van de Hoge Raad.17

Zoals hiervoor opgemerkt strekten de overwegingen van de Hoge Raad in ABN AMRO en ASMI ertoe om het principe van bestuurszelfstandigheid van de vennootschapsleiding in beursvennootschappen te (her)bevestigen. Een verdergaande conclusie is evenwel ook mogelijk. Niet alleen kan artikel 2:8 BW in principe niet als grondslag dienen voor aanvullende bevoegdheden van de AVA ten aanzien van de strategie van de beursvennootschap, evenmin kunnen aandeelhouders aan dit artikel afdwingbare aanspraken ontlenen ten aanzien van de wijze waarop de andere organen (bestuur, RvC) hun eigen bevoegdheden ten aanzien van de strategie van de beursvennootschap uitoefenen. Hiermee lijkt de beleidsvrijheid van de vennootschapsleiding ten opzichte van de ABN AMRO-beschikking een stap te zijn vergroot. Bovendien lijkt in het kielzog van deze overweging de ruimte voor de aanvullende werking van de normen van redelijkheid en billijkheid binnen beursvennootschappen verder te zijn beperkt.18

Hiermee was niet gezegd dat de rol van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van beursvennootschappen geheel teniet was gedaan. In zijn later arrest inzake VEB/KLM heeft de Hoge Raad expliciet overwogen dat dat de in art. 2:8 BW neergelegde regel onder meer meebrengt dat de vennootschap (lees: de vennootschapsleiding) bij het nemen van een besluit de nodige zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht was volgens de Hoge Raad mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Wel stelde de Hoge Raad in algemene zin voorop dat de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen.19 Aandeelhouders in beursvennootschappen konden volgens de Hoge Raad dus nog altijd zekere verwachtingen ontlenen aan de algemene normen van redelijkheid en billijkheid. Deze verwachtingen zouden echter niet zover kunnen gaan dat aandeelhouders (of de AVA als collectief) aanspraak op aanvullende bevoegdheden zouden kunnen maken. Ook moesten de besluiten van de vennootschapsleiding waarbij die verwachtingen van aandeelhouders waren betrokken in rechte terughoudend worden getoetst.

De ASMI-beschikking volgde ook de in ABN AMRO ingezette lijn waar het ging om de uitleg van bevoegdheden van de AVA en de individuele aandeelhouders. De verzoekende aandeelhouders hadden in de enquêteprocedure geklaagd over het feit dat het bestuur en de RvC van ASMI jegens hen op bepaalde punten in de onderlinge communicatie onvoldoende openheid hadden betracht, een conclusie die uiteindelijk ook door de Ondernemingskamer werd gedeeld.20 De Hoge Raad wees de Ondernemingskamer op dit punt terug met de overweging dat het recht op inlichtingen van de AVA op grond van artikel 2:107 lid 2 BW zich niet uitstrekte tot een recht op informatie voor individuele aandeelhouders buiten het bestek van een formele AVA.21 Het bestaan van een dergelijk algemeen informatierecht op de grondslag van artikel 2:8 BW was eerder wel in de literatuur verdedigd.22 De Hoge Raad beperkte zich in de ASMI- beschikking echter tot een grammaticale uitleg van de strekking en reikwijdte svan artikel 2:107 lid 2 BW, derhalve zonder aanvullende werking van artikel 2:8 BW. Deze overweging kwam overeen met het beoordelingskader dat de Hoge Raad in de ABN AMRO-beschikking reeds hanteerde ten aanzien van de uitleg van het goedkeuringsrecht van artikel 2:107a BW.

Datzelfde artikel 2:107a BW vormde onderwerp van geschil in de enquêteprocedure over de déconfiture van Fortis.23 Tot twee maal toe weigerde de Ondernemingskamer om een onmiddellijke voorziening strekkende tot het alsnog voorleggen van de (gedeeltelijke) nationalisatie aan de aandeelhoudersvergadering van Fortis. De motivering van de Ondernemingskamer was dat zij zich onvoldoende voorgelicht achtte over de relevante feiten en omstandigheden om te kunnen beoordelen in hoeverre de nationalisatie binnen de reikwijdte van artikel 2:107a BW viel zodat ‘niet buiten redelijke twijfel’ kon worden vastgesteld of artikel 2:107a BW van toepassing was.24 Impliciet holde de Ondernemingskamer met dit oordeel de betekenis van artikel 2:107a BW in het kader van een enquêteprocedure verder uit. De restrictieve uitleg in combinatie met de zeer hoge stelplicht en bewijslast zou het voor een verzoekende partij haast onmogelijk maken om een succesvol beroep op schending van artikel 2:107a BW te doen. Beter was het wellicht geweest als de Ondernemingskamer rechtstreeks had geoordeeld dat artikel 2:107a BW in de specifieke omstandigheden op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 2 BW buiten toepassing moest blijven, zoals de Rechtbank Amsterdam en het Gerechtshof Amsterdam later in een bodemprocedure hebben gedaan.25 Het vellen van een dergelijk definitief oordeel was echter in de toenmalige omstandigheden voor de Ondernemingskamer wellicht niet opportuun.26 Geabstraheerd van het voorliggende geval vormen de Fortis-beschikkingen van de Ondernemingskamer wat betreft de uitleg van artikel 2:107a BW een lastig precedent.

Het onderdeel van de ABN AMRO-beschikking dat nadien het meest in de jurisprudentie aan de orde is geweest is de inbedding van de Code in het bestel van ondernemingsrecht voor beursvennootschappen. Kort na deze uitspraak zette de Hoge Raad in de Versatel III-beschikking een volgende stap op dit punt. In deze beschikking sanctioneerde de Hoge Raad een door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening die er feitelijk in bestond dat het Versatel werd verboden om in de gegeven omstandigheden van een bepaalde best practice van de Code af te wijken.27 Maeijer reageerde kritisch op dit oordeel. Hij stelde dat de Code door de Hoge Raad was voorzien van “het imprimatur van zonder meer geldende juridische regelgeving.”28 In 2010 is de betreffende overweging uit de Versatel III-beschikking bevestigd door de Ondernemingskamer in haar beschikking inzake de overnamestrijd rond Océ.29 Ook in latere rechtspraak zijn bepaalde best practices van de Code betrokken in het toetsingskader.30 Later is door De Bie Leuveling Tjeenk betoogd dat de Hoge Raad en de Ondernemingskamer met deze rechtspraak de Code niet tot zelfstandige bron van bindende rechtsregels hebben verheven, maar dat de in de betreffende beschikkingen aangehaalde best practices van de Code feitelijk een weergave vormden van reeds elders ontwikkelde rechtsnormen.31 Van een imprimatur zoals gesignaleerd door Maeijer is volgens hem dan ook geen sprake.

Ook op dit punt bood de ASMI-beschikking stof tot nadenken. Weinig verrassend was het oordeel van de Hoge Raad waarin de Code Frijns 2008 – de herziening van de Code Tabaksblat 2003 – werd bestempeld als uiting van de in Nederland heersende rechtsovertuiging.32 Wel verrassend was echter het feit dat de Hoge Raad in de desbetreffende overweging uitdrukkelijk verwees naar een bepaling uit de preambule van de Code. Deze verwijzing doet de vraag rijzen in hoeverre naast de principes – en wellicht ook de best practices33 – ook de preambule van de Code als uiting van de in Nederland levende rechtsovertuiging gezien moet worden. Deze vraag dringt zich te meer op nu de overweging selectief naar de desbetreffende passage van de preambule lijkt te verwijzen. De Hoge Raad constateerde dat het feit dat het bestuur van ASMI bij het aangaan van de dialoog met de aandeelhouders het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op de lange termijn in aanmerking had genomen in overeenstemming was met de preambule van de Code Frijns onder punt 7,34 maar verzuimde te vermelden dat dezelfde overweging in de preambule bepaalde dat de vennootschap (lees: de vennootschapsleiding) bij het maken van een dergelijke belangenafweging streeft naar het “creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn.” De tweede zinsnede behelsde een verbijzondering van het concept van het vennootschappelijk belang, een element dat in de relevante overweging van de ABN AMRO-beschikking niet was genoemd. Of de overweging van de Hoge Raad zo moet worden begrepen dat met de verwijzing naar de preambule van de Code Frijns ook is bedoeld om het streven naar aandeelhouderswaardecreatie in het relevante beoordelingskader te incorporeren wordt hier niet duidelijk. Het ligt gelet op de overige overwegingen van de ASMI-beschikking niet voor de hand dat de Hoge Raad dit streven tot een rechtens afdwingbare norm heeft willen verheffen. Overigens spreekt de nieuwe Code van Manen (2016) inmiddels in de preambule van een streven naar het “creëren van waarde op de lange termijn.” Hiermee is de Code op dit punt meer in lijn gebracht met de richtsnoer van het vennootschappelijk belang zoals het door de Hoge Raad in eerdere uitspraken en in de latere Cancun-beschikkingen (zie hierna) is geformuleerd.35

De meest recente ontwikkeling op dit punt was de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Cryo Save die in 2013 werd gewezen.36 In deze zaak kreeg de Ondernemingskamer voor het eerst te oordelen over het rechtskarakter van de responstijd (Code Frijns best practices IV.1.9 en IV.4.4. zie §6.4.1 hierna). De zaak betrof een onbeschermde beursonderneming (Cryo Save) die werd geconfronteerd met een concurrent (Salveo) die vanuit een aanzienlijk minderheidsbelang in Cryo Save (27%) de controle over de onderneming probeerde te verwerven om zo aan te sturen op een fusie. Na een korte periode van gesprekken verzocht Salveo de vennootschapsleiding van Cryo Save om een BAVA bijeen te roepen met als agendapunt het ontslag van meerdere bestuurders en commissarissen en de benoeming van de bestuursvoorzitter van Salveo, Amar, tot bestuursvoorzitter van Cryo Save. De statuten van Cryo Save gaven Salveo als verzoekend aandeelhouder het recht om zelf tot bijeenroeping van de BAVA over te gaan indien de vennootschapsleiding van Cryo Save geen gehoor zou geven aan haar verzoek. Het bestuur van Cryo Save riep de responstijd (zie §6.4.1) in, maar Salveo ging alsnog over tot bijeenroeping van de BAVA op de bij statuten voorgeschreven wijze. Cryo Save diende vervolgens een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf in37 en verzocht daarbij bij onmiddellijke voorzieningen om de door Salveo bijeengeroepen BAVA tot na ommekomst van de responstijd aan te doen houden.

De Ondernemingskamer wees de verzochte onmiddellijke voorziening tot aanhouding van de door Salveo bijeengeroepen BAVA van Cryo Save toe. Over de verhouding tussen de responstijd op grond van de Code enerzijds en de wettelijke en statutaire bevoegdheden van Salveo tot bijeenroeping van een BAVA oordeelde de Ondernemingskamer als volgt: “Met name valt niet in te zien dat toepassing van best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code in strijd zou zijn met de bepalingen van Boek 2 BW omtrent het vergader- en agenderingsrecht, of met de statuten van Cryo- Save. De genoemde bepalingen hebben immers geenszins als effect dat een aandeelhouder van zijn wettelijke vergader- of agenderingsrecht wordt afgehouden; zij voorzien slechts in een uitwerking van het (ook in artikel 2:8 BW tot uitdrukking gebrachte) principe dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en zijn medeaandeelhouders gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waaronder de bereidheid om een dialoog met het bestuur van de vennootschap aan te gaan indien hij het voornemen heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders de agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap. Het inroepen van de responstijd strekt er in dit verband toe het bestuur een zekere termijn te gunnen om zich te bezinnen op de voornemens van de desbetreffende aandeelhouder en te bezien hoe die voornemens zich verhouden tot mogelijke alternatieven. Naar hiervoor is overwogen kan niet worden geoordeeld dat het bestuur van Cryo-Save daartoe op 3 juni 2013 onvoldoende aanleiding had. Ingevolge best practice bepaling IV.4.4 hebben Amar c.s. de door het bestuur van Cryo-Save ingeroepen responstijd in beginsel te respecteren. Dit wordt niet anders doordat de bepalingen van de Corporate Governance Code en de naleving daarvan niet gelden voor (de governance van) Salveo Holding zelf. Niettemin kan de responstijd worden doorbroken of doorkruist indien daarvoor voldoende zwaarwichtige redenen zijn. Het bestaan van zodanige redenen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenwel niet door Amar c.s. aannemelijk gemaakt en deze zijn de Ondernemingskamer evenmin uit de gedingstukken gebleken.”38

De hierboven geciteerde overwegingen zijn in meerdere opzichten opmerkelijk. Zo worden de best practices van de Code Frijns over de responstijd stellig aangemerkt als uitwerking van de algemene norm van artikel 2:8 BW, terwijl uit de overwegingen van de beschikking niet duidelijk is op welke gronden de Ondernemingskamer tot dit oordeel is gekomen. Waarschijnlijk heeft de Ondernemingskamer geen aparte toets verricht en heeft zij in lijn met de algemene overweging van de Hoge Raad in ASMI de bepalingen uit de Code over de responstijd als uitdrukking van de in Nederland levende rechtsovertuiging aangemerkt op de enkele grond dat zij in de Code zijn opgenomen. Voorts is de vaststelling van de Ondernemingskamer dat geen sprake is van strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen rond het bijeenroepingsrecht en het agenderingsrecht relevant. Dit oordeel impliceert dat de termijnen die in deze bepalingen zijn opgenomen tijdelijk terzijde geschoven kunnen worden op grond van artikel 2:8 BW.39 Iets wat volgens de Hoge Raad ten aanzien van dwingendrechtelijke bevoegdheidsbepalingen in de verhouding tussen de AVA en de vennootschapsleiding niet mogelijk is, is volgens de Ondernemingskamer in de dwingendrechtelijke bepalingen ten aanzien van de termijnen die aan de uitoefening van de bevoegdheden van aandeelhouders zijn verbonden wel mogelijk. De Ondernemingskamer ging evenwel niet zo ver als de Voorzieningenrechter in Fugro door te bepalen dat gebruikmaking van het convocatierecht door Salveo in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en daarom op grond van artikel 2:8 lid 2 BW terzijde kon worden gezet.40 Wat daar ook van zij, het zou waarschijnlijk geen uitgemaakte zaak zijn geweest dat de beschikking van de Ondernemingskamer in cassatie stand zou hebben gehouden, maar omdat geen cassatieberoep is ingesteld is de beantwoording van deze vraag achterwege gebleven.

De laatste component van de ABN AMRO-beschikking waarop in de latere jurisprudentie nadrukkelijk is voortgebouwd, is de herbevestiging van het vennootschappelijk belang als de richtsnoer voor het handelen van de vennootschapsleiding. In ABN AMRO had de Hoge Raad het impliciete oordeel van de Ondernemingskamer dat het vennootschappelijk belang in overnamesituaties als het ware van kleur kon verschieten gecasseerd. Daarmee had de Hoge Raad de pas afgesneden voor de alternatieve, meer op de belangen van aandeelhouders gerichte uitleg van de maatstaf van het vennootschappelijk belang die in het kielzog van de beschikkingen van de Ondernemingskamer in Stork en ABN AMRO in de literatuur werd bepleit. Indirect bood de Hoge Raad hiermee ook een tegenwicht aan de normatieve beleidsoriëntatie op de positie van aandeelhouders in beursvennootschappen waar op dat moment op Europees niveau en, zij het in mindere mate, op nationaal niveau sprake van was (zie §6.2.3 hiervoor). In ASMI werd het uitgangspunt van het vennootschappelijk belang, zij het met een verwijzing naar de Code, nogmaals bevestigd.

In zijn latere beschikkingen inzake Cancun heeft de Hoge Raad in een casus rond een joint venture-B.V. een nadere invulling gegeven aan de maatstaf van het vennootschappelijk belang.41 De Hoge Raad overwoog dat indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, het vennootschapsbelang in de regel vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.42 De Hoge Raad overwoog voorts, onder verwijzing naar zijn eerdere uitspraken in Versatel I, ASMI en VEB/KLM, dat bestuurders bij de vervulling van hun taak voorts, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid dienden te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Volgens de Hoge Raad kon deze zorgvuldigheidsplicht met zich brengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor dienen te zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.43

Assink heeft het perspectief dat aan dit kader ten grondslag ligt als volgt beschreven: “Zonder de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken uit het oog te verliezen (hier geldt immers een vereiste van zorgvuldigheid) en zonder een bepaalde categorie van betrokkenen op voorhand aan te merken als ‘eersterangs vruchtenplukker(s)’ (daarover laat de Hoge Raad zich immers wederom niet uit) wordt primair aangeknoopt bij het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming (wat mede omvat het bevorderen van continuïteit van deze onderneming). De Hoge Raad lijkt daarmee in een dergelijke constellatie te kiezen voor een in beginsel open, meerzijdige benadering over de band van een streven naar bestendig succesvol ondernemerschap en de meerwaarde daarvan voor al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn, niet voor een in beginsel gesloten eenzijdige benadering waarin de nadruk meer dwingend ligt op het zoveel mogelijk blijven bevorderen van vooral de financiële belangen van één bepaalde categorie van betrokkenen (in het bijzonder: aandeelhouders, in termen van aandeelhouderswaardemaximalisatie).”44 Hij voegde hieraan toe: “Het aanbrengen van een zwaartepunt bij de denkschakel ‘bevordering van het bestendig succes van de onderneming’ ter invulling van het vennootschappelijk belang ex art. 2:129/239 lid 5 BW spreekt aan, omdat de onderneming als productief samenwerkingsverband hét vehikel, hét knooppunt is voor langdurige waardecreatie in brede zin als normaliter beoogd door de ondernemende vennootschap en haar bestuurders via bestendig succesvol ondernemingsbeleid, op basis van een daartoe uitgestippelde, uitgevoerde en periodiek herijkte strategie. Waarvan vervolgens, áls dat succes zich verwezenlijkt, terecht ook aandeelhouders als belangrijke betrokken actoren vruchten kunnen plukken, hier primair in termen van uitkering op aandelen althans waardestijging van aandelen. In die volgorde: wat goed is voor het bestendig succes van de onderneming, zal in het algemeen, zij het indirect, ook goed uitwerken voor een aandeelhouder van de ondernemende vennootschap (het omgekeerde geldt overigens niet in dezelfde mate).”45

Aan de belangen van aandeelhouders komt in de benadering van het vennootschappelijk belang op de voet van Cancun dus niet op voorhand een preponderante positie in het krachtenveld van alle relevante belangen toe, maar hun belangen worden in positieve zin gediend als afgeleide van het bevorderen van het bestendig succes van de onderneming en in negatieve zin beschermd door de door de vennootschapsleiding te betrachten zorgvuldigheid om individuele belangen niet onnodig of onevenredig te schaden. Hoewel dit niet expliciet in de beschikking van de Hoge Raad besloten lag, lijkt deze norm voor de nadere invulling van het vennootschappelijk belang ook – of zelfs bij uitstek – geschikt voor open vennootschappen zoals beursondernemingen. Het ligt voor de hand dat de door de Hoge Raad in Cancun geformuleerde rechtsregel (mede) strekt tot aanvulling – of wellicht zelfs tot vervanging – van de betreffende overwegingen in zijn eerdere beschikking in ASMI.46 In ieder geval is, zoals Assink heeft betoogd, het door de Hoge Raad in Cancun geformuleerde rechtskader conceptueel goed toepasbaar in de verhouding tussen de vennootschapsleiding enerzijds en aandeelhouders anderzijds. Door achtereenvolgens in ABN AMRO, ASMI en Cancun op basis van telkens verschillende feitelijke casus te oordelen dat de vennootschapsleiding gehouden is – en gehouden blijft – om het belang van de vennootschap en haar stakeholders tot richtsnoer te nemen (en zich dus niet primair op de belangen van aandeelhouders te richten) heeft de Hoge Raad de maatstaf van het vennootschappelijk belang stevig in het ondernemingsrecht verankerd, ook waar het beursvennootschappen betreft. Hiermee lijkt de rechtsregel zoals geformuleerd in ABN AMRO en ASMI en zoals nader uitgewerkt in Cancun voor de voorzienbare toekomst geborgd te zijn.