Einde inhoudsopgave
Vormfouten (SteR nr. 19) 2014/2.3.1
2.3.1 Niet-ontvankelijkverklaring van het OM en strafvermindering
Reindert Kuiper, datum 30-04-2014
- Datum
30-04-2014
- Auteur
Reindert Kuiper
- JCDI
JCDI:ADS614266:1
- Vakgebied(en)
Strafprocesrecht / Terechtzitting en beslissingsmodel
Strafprocesrecht / Voorfase
Voetnoten
Voetnoten
Aan de memorie van toelichting verbond Van Dorst onder meer de gevolgtrekking dat de wetgever geen limitatieve opsomming heeft willen geven van alle vervolgingsbeletselen. Wel achtte hij het weinig aannemelijk dat de wetgever ook aan het ongeschreven recht heeft gedacht. Zie Van Dorst 1989, p. 18.
Het in 1886 ingevoerde art. 216, derde lid, Sv bepaalde dat de rechter de OvJ niet-ontvankelijk verklaart indien geen recht tot strafvordering aanwezig is. Destijds werd daarmee de rechtspraak gecodificeerd waarin niet-ontvankelijkverklaring volgde bij verjaring en bij strijd met ne-bis-in-idem. Zie Van Dorst 1989, p. 17.
Zie hierover Van Dorst 1989, waarin op p. 17-19 ook een korte schets is opgenomen van de historische ontwikkeling van niet-ontvankelijkverklaring als uitspraak in geval van een wettelijk vervolgingsbeletsel.
Zie Van Dorst 1989, p. 88. Hij verwijst naar HR 17 juni 1975, NJ 1975/467. Zie ook HR 2 juni 1964, NJ 1964/419. Zie ook Wortel 1989, p. 87. Krabbe 1998, p. 91-92 wees erop dat in het gesloten stelsel van wettelijke vervolgingsbeletselen eerder al wel een klein scheurtje aanwijsbaar was, met HR 15 februari 1949, NJ 1949/305 m.nt. Röling, waarin de HR oordeelde dat ‘met den procesgang, in de voormelde voorschriften van het Wetboek van Strafvordering vastgelegd, onverenigbaar is dat, alvorens over de eerste dagvaarding door den rechter onherroepelijk was beslist, een tweede dagvaarding (...) uitging’. In die 2e vervolging was de OvJ niet-ontvankelijk. De HR toetste het handelen van de OvJ aldus aan een niet letterlijk in de wet neergelegde norm, maar bleef nog wel dichtbij het systeem van de wet. Röling wees er in zijn noot op dat de HR ook in andere gevallen (toetste en) casseerde wegens schending van uit het processtelsel voortvloeiende, zij het niet met zoveel woorden genoemde regels, zoals bij het verzuim van zogenaamde substantiële vormen.
HR 29 mei 1977, NJ 1978/358.
Zo overwoog AG Remmelink in zijn conclusie waarnaar de HR verwees in HR 22 december 1981, NJ 1982/233 m.nt. Van Veen (niet-ontvankelijkheid OM).
HR 12 december 1978, NJ 1979/142 m.nt. Mulder.
Zie bijv. HR 29 mei 1979, NJ 1979/495 m.nt. Van Veen. In die zaak overwoog de HR dat uit het door het hof gebruikte bewijsmateriaal niet blijkt van een zodanige wijze van opsporing en vervolging dat die geacht moet worden in strijd te zijn met fundamentele beginselen van een goede procesorde en dat er dus geen sprake van kan zijn dat de rechter de OvJ niet-ontvankelijk had moeten verklaren. De annotator merkte op dat deze passage kan zijn bedoeld als niet meer dan een antwoord op wat in het middel is gesteld: ‘Maar men kan ook uit deze woorden afleiden, dat de HR het voor mogelijk houdt het OM niet-ontvankelijk te verklaren wegens schending van fundamentele beginselen van procesorde indien gebezigde bewijsmiddelen verkregen zijn door een ontoelaatbare wijze van vergaren. Dat zou dan niet meer alleen tegengegaan kunnen worden met het instrument van het onrechtmatig verkregen bewijs.’ In HR 4 december 1979, NJ 1980/356 m.nt. Van Veen, placht men te lezen dat wanneer de verdachte door opsporingsambtenaren is gebracht tot andere (te weten: de tenlastegelegde strafbare) handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht, niet-ontvankelijkverklaring van het OM het gevolg dient te zijn.
Corstens 1985, p. 177 schrijft: ‘Waar voorheen na toetsing aan het geschreven recht het licht op groen stond, zal nu eerst nog de tussenfase van het oranje, de toetsing aan het ongeschreven recht moeten worden afgewacht.’
Corstens 1985, p. 186 noemt in verband met toetsing van de vervolgingsbeslissing aan het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging het begrip ‘marginale toetsing’.
Franken 2009, p. 91, stelde dat het ‘erop neerkomt dat de rechtsbeginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de normering van de opsporing (via de rechtspraak: RK) geen zichtbare rol van betekenis meer vervullen’, maar in hoofdstuk 8 (o.m. in par. 8.3.4.2. onder (h) komen niettemin verscheidene arresten aan de orde waarin bijv. de proportionaliteit en/of subsidiariteit wordt getoetst van het bij de aanhouding uitgeoefende geweld (HR 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR5092, NJ 2005/172 m.nt. Reijntjes), de inzet van een lokauto (HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7084, NJ 2009/503) en van een pseudoverkoop (HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP 0070, NJ 2012/159 m.nt. Schalken).
De rechtspraak die zich heeft ontwikkeld over toetsing van de vervolgingsbeslissing blijft in dit onderzoek, dat immers ziet op het reageren op vormverzuimen onder verantwoordelijkheid van politie en OM in het voorbereidend onderzoek, verder buiten beschouwing.
Zie HR 7 april 1987, NJ 1987/587 m.nt. Van Veen.
Aan in de wet opgenomen vervolgingsbeletselen werd de ontvankelijkheid van de OvJ al getoetst voordat dit in 19261 uitdrukkelijk onderdeel werd van het beslisschema van de art. 348 en 350 Sv.2 De in het Wetboek van Strafrecht geregelde niet-ontvankelijkheden hebben echter weinig tot niets te maken met vormfouten in het voorbereidend onderzoek,3 zodat daarbij in dit onderzoek niet nader wordt stilgestaan.4
Dat tegenwoordig niet-ontvankelijkverklaring van het OM ook het gevolg kan zijn van vormfouten in het voorbereidend onderzoek, vindt zijn basis in de rechtspraak van de tweede helft van de vorige eeuw, die inmiddels is gecodificeerd in art. 359a Sv. Onder invloed van de toen opgekomen toetsing aan verdragsnormen en ongeschreven beginselen liet de Hoge Raad zijn – aan het idee van machtenscheiding schatplichtige – opvatting los dat het nimmer aan de rechter was om uitbreiding te geven aan de gevallen waarin de schending van een wettelijk voorschrift tot niet-ontvankelijkheid leidt. In 1975 had de Hoge Raad nog uitdrukkelijk vastgehouden aan de strikte opvatting dat het zonder expliciete wettelijke legitimatie niet aan de rechter is om te treden in het aan het OM voorbehouden oordeel over het instellen van de vervolging.5 Dit veranderde dus aan het eind van de jaren ‘70.
In mei 1977 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Menten-I dat schending van het vertrouwensbeginsel aan de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging in de weg kan staan.6 Het vertrouwensbeginsel bracht mee dat voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen gebonden zijn aan toezeggingen aan de verdachte, die bij hem gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt. De ontvankelijkheid van het OM werd nu dus niet meer alleen aan de wet getoetst, maar ook aan ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde.7 In december van datzelfde jaar oordeelde de Hoge Raad in het arrest Braak bij binnentreden dat deze beginselen niet alleen de vervolgingsbeslissing normeren, maar dat ook opsporingsambtenaren daarmee rekening moeten houden.8 In die zaak volgde bewijsuitsluiting als reactie op disproportioneel opsporingsoptreden. Dat dergelijk met beginselen van een behoorlijke procesorde strijdig opsporingsoptreden niet alleen tot bewijsuitsluiting kon leiden, maar ook de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging kon raken, bleek toen geen grote stap meer.9
Juridisch ging het bij de ontwikkeling van de toetsing van de vervolgingsbeslissing van het OM aan beginselen van een behoorlijke procesorde natuurlijk om een principiële verandering,10 maar het praktisch belang ervan moet niet worden overschat. Die conclusie dringt zich ten minste op als de rechtspraak van de Hoge Raad sinds het eind van de jaren ‘70 wordt overzien. Rode draad vormt daarin de bevestiging van de beslissingen van gerechtshoven tot verwerping van ontvankelijkheidsverweren gegrond op bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel of het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. Hoewel dit beeld vertekend zou kunnen zijn doordat in cassatie wellicht minder is geklaagd over de toewijzing van dergelijke verweren, lijkt het erop dat de rechter zich – in lijn met de bewoordingen van de in dezen door de Hoge Raad geformuleerde toetsingsmaatstaven – in het algemeen terughoudend is blijven opstellen bij de toetsing van de beslissing om tot vervolging over te gaan.11 Machtenscheiding biedt daarvoor een goed argument, zolang het vervolgingsbeleid niet van dien aard is dat de rechtsbeschermende waarborgfunctie van de rechter een rol moet gaan spelen. Kennelijk deed die situatie zich in de visie van de rechter niet vaak voor. Daarbij zullen de door het OM ontwikkelde vervolgingsrichtlijnen ook een belangrijke rol hebben gespeeld. De laatste vijftien jaar is in plaats van een beroep op de voormelde beginselen als fundament voor een niet-ontvankelijkheidsverweer, veel vaker een beroep gedaan op onrechtmatige opsporing. Subsidiariteit en proportionaliteit spelen daarbij nog wel een rol, zij het een beperkte.12 In paragraaf 8.3.4 wordt deze rechtspraak nader onderzocht.13
Wel werd niet-ontvankelijkverklaring aanvankelijk met regelmaat toegepast als enige mogelijke reactie op schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR. Als alternatief voor toepassing van deze ingrijpende reactie is in 1987 door de Hoge Raad de mogelijkheid van strafvermindering geïntroduceerd.14 Mede onder invloed van de invoering van art. 359a Sv is strafvermindering later ook toegepast op andere vormfouten. Op de ontwikkeling van strafvermindering als reactie op een vormfout wordt in paragraaf 8.5 nader ingegaan.