6.5 De commanditaire vennoot als (mede)beleidsbepaler

Bij de beantwoording van de vraag wat nu de reikwijdte van het bestuursverbod is, kwam een vergelijking met de (mede)beleidsbepaler al even aan de orde. Op deze plaats ga ik daar graag dieper op in. Mohr en Meijers stellen in dit verband dat het bestuursverbod niet moet worden opgevat als een verbod op medebeleidsbepaling. Zij menen dat interne zeggenschap nooit zover kan gaan dat de commanditaire vennoot een beherend vennoot zou kunnen dwingen om verplichtingen aan te gaan of zaken te doen, die zij zelf in het licht van hun hoofdelijke aansprakelijkheid niet verantwoord achten. De beherend vennoten zullen volgens hen niet bereid zijn als stromannen voor de commanditaire vennoot handelingen te verrichten.1 Het stromannen-argument was de voornaamste reden voor de introductie van de (mede)beleidsbepaler in de WBA en WBF. Mohr en Meijers wijzen echter op een belangrijk verschil tussen de bestuurders van rechtspersonen en de beherend vennoten van de personenvennootschap, namelijk dat de BV zich vooral leende voor misbruik, omdat de bestuurders die bereid waren als stroman te fungeren, geen risico op persoonlijke aansprakelijkheid liepen.2 Het verschil zit er mijns inziens in dat de bestuurders van rechtspersonen niet ab initio persoonlijk aansprakelijk zijn, maar dat risico wel degelijk lopen, terwijl de beherend vennoten ingevolge artikel 18 WvK steeds hoofdelijk verbonden zijn voor de vennootschapsschulden. Hoe het ook zij, Mohr en Meijers overtuigen hier niet. Als de beherend vennoten onvermogend zijn, kunnen zij tot in het oneindige worden aangesproken maar bieden zij geen verhaal. Ik acht het zeer wel mogelijk dat de kwaadwillende commanditaire vennoot een meelijwekkende persoon weet te strikken die voor hem als beherend vennoot wil fungeren tegen een vergoeding die niet rechtstreeks in het vermogen van laatstgenoemde valt. Iets anders dan louter interne beleidsbemoeienis of het medebepalen van het beleid is mijns inziens de feitelijke mogelijkheid voor de commanditaire vennoot om de gewone vennoten aan te sturen en die handelingen (voor hem) te laten verrichten, die hem, zou hij het zelf doen, ingevolge artikel 20 en 21 WvK aansprakelijk zouden doen zijn. Een dergelijke mogelijkheid bestaat als de commanditaire vennoot een beslissende invloed3 heeft op het operationeel management4 dan wel op de beherende vennoten ter zake, doch niet zozeer als hij slechts mede het beleid bepaalt binnen de grenzen van de interne besluitvorming. In een dergelijke situatie is de beherend vennoot slechts een willoos werktuig van de commanditaire vennoot; een marionet zo men wil.

Leent de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot zich dan voor convergentie met de (mede)beleidsbepaler zoals wij die kennen uit onder meer de WBA en WBF? Deze antimisbruikwetgeving was voor verschillende auteurs aanleiding om een verband te leggen tussen de daarin geïntroduceerde (mede)beleidsbepaler en de aansprakelijkheidspositie van de commanditaire vennoot.5 Schwarz & Van der Ploeg meenden toen dat het optreden als beleidsbepaler als ware men bestuurder niet samenvalt met het extern optreden, dat de commanditaire vennoot huns inziens – zij hangen vorenbedoelde enge leer aan – op grond van artikel 20 lid 2 WvK verboden is.6 Men bedenke dat de door de wetgever voorgestane uitleg van het begrip (mede)beleidsbepaler, namelijk dat enkel een grote of zelfs doorslaggevende invloed op het bestuursbeleid voor een kwalificatie als zodanig onvoldoende is,7 met zich brengt dat ook een intern overheersende invloed op zichzelf niet tot de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler zou kunnen leiden. De commanditaire vennoot moet daartoe, in de woorden van de WBA en WBF, daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. Wezeman rekende daarentegen wel tot de reikwijdte van artikel 20 en 21 WvK het geval waarin de commanditaire vennoot, zonder dat daarvan naar buiten blijkt, een beslissende invloed heeft op het beheer van de vennootschap en in feite als een bedrijfsleider moet worden beschouwd, terwijl de beherende vennoot slechts de instructies van de commanditair heeft op te volgen.8

Die gedachte werd ook geventileerd naar aanleiding van het Wetsvoorstel, waaraan hiervoor werd gerefereerd. In dit Wetsvoorstel was de commanditaire vennoot uitgesloten van de bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen namens de vennootschap en kon hij geen ‘besturend vennoot’ zijn.9 Zijn beperkte aansprakelijkheid lag daaraan ten grondslag en de huidige ratio bij het bestuursverbod, voorkomen dat bij de derden een onjuiste indruk wordt gewekt over de hoedanigheid en roekeloos handelen ontmoedigen, werd overgenomen. De wetgever wilde met een nieuwe regeling van het bestuursverbod duidelijkheid verschaffen over de reikwijdte van het bestuursverbod: valt daaronder alleen extern optreden (in naam van de vennootschap), of onder omstandigheden ook een intern overheersend optreden dat zijn weerslag heeft op het (naar buiten) optreden van de vennootschap?10 Hierbij valt op dat de wetgever al enige nuancering aanbrengt door slechts het interne optreden met extern effect tot de discussie over de reikwijdte te rekenen. In de voorgestelde regeling werd het verbod op handelen van de commanditaire vennoot in naam van de vennootschap, al dan niet krachtens volmacht, gehandhaafd. Daarnaast werd het de commanditaire vennoot verboden om door zijn handelen een beslissende invloed uit te oefenen op het optreden door de besturende vennoten namens de vennootschap. Daarbij werd gedacht aan de (misbruik-)situatie waarin de positie van de besturende vennoten wordt uitgehold tot die van stromannen die bij hun optreden naar buiten volledig naar de pijpen van de commanditair(en) moeten dansen. Het ging de wetgever kennelijk slechts om een beslissende invloed op het (actieve) optreden van de besturende vennoten. Niettemin kon de commanditaire vennoot dan medezeggenschap hebben binnen de vennootschap en zelfs op beslissende wijze, zolang het dan om een beletten van een externe handeling van de besturende vennoten zou gaan. In feite werd beoogd de commanditaire vennoot te verbieden om actief te besturen, namelijk door de besturende vennoten te ‘noodzaken’ tot extern handelen of optreden.11 Tot aansprakelijkheid op basis van dit criterium zou het waarschijnlijk niet vaak komen, gelet op de onbewijsbaarheid daarvan voor de schuldeiser.12 Deze regeling betreffende de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot kon niet op veel steun rekenen.13

Het Wetsvoorstel beschouwend, stelde Dortmond voor meer aansluiting te zoeken bij Boek 2 BW. Hoewel ook daar het begrip besturen niet is gedefinieerd, blijkt uit diverse bepalingen wel wat daaronder niet valt. Hij noemt het NV-instructierecht (artikel 2:129 lid 4 BW)14 en het goedkeuren van bepaalde bestuurshandelingen (artikel 2:151 lid 2 BW), terwijl hij artikel 2:138 lid 7 BW als een kapstok aanduidt.15 Dortmond stelde voor de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot te koppelen aan het handelen in naam van de vennootschap of het bepalen of mede bepalen van het beleid, als ware hij besturend vennoot, met dien verstande dat het verlenen van goedkeuring, instemming en het geven van aanwijzingen over de algemene lijnen van het beleid niet als zodanig moesten worden aangemerkt. Overigens beoogde hij een reikwijdte van het (mede)beleidsbepalerschap voorbij de commanditaire vennoot, maar in feite voor eenieder die zich binnen de CV als zodanig zou gedragen en niet reeds hoofdelijk aansprakelijk was voor haar verbintenissen. Dortmond knoopte uitdrukkelijk aan bij de toekenning van bevoegdheden in de NV en BV.16 Wordt binnen die competentie gehandeld, dan heeft de commanditaire vennoot zijns inziens geen aansprakelijkheid te duchten.17 Galjaart achtte het eveneens wenselijk om in aanvulling op de bepalingen in het Wetsvoorstel een met artikel 2:248 (138) BW vergelijkbare bepaling op te nemen, zodat een commanditaire vennoot die (mede)beleidsbepaler is geweest, bij het faillissement van de commanditaire vennootschap hoofdelijk aansprakelijk wordt jegens de boedel voor de vennootschapsschulden die niet uit het vennootschapsvermogen kunnen worden voldaan.18 Ook Van Olffen sprak zich uit voor convergentie in deze zin. Zijns inziens verdient het aanbeveling om begrippen te gebruiken die ons al langer bekend zijn uit de literatuur en rechtspraak.19 Stokkermans pleit thans zelfs voor een analogische toepassing van artikel 2:248 (138) BW op de CV, waardoor zijns inziens de externe bestuurdersaansprakelijkheid voor commanditaire vennoten op het huidige niveau kan worden gehouden, en welke mogelijkheid reeds door het Katterug-arrest wordt geboden.20

Van Mourik is kritisch over het betoog van Dortmond. Hij vraagt zich af of ‘het beleid (mede) bepalen’ objectief zichtbaarder is dan de uitoefening van ‘beslissende invloed’. Bovendien meent hij dat ‘het bepalen van het beleid’ veel ruimer en abstracter is dan ‘beslissende invloed uitoefenen op het optreden’ door een beherend vennoot.21 Ook Tervoort is van mening dat het gebruik van het begrip (mede)beleidsbepaler, ter afbakening van de handelingen die de commanditaire vennoot wel of niet zijn toegestaan, om twee redenen géén aanbeveling verdient. Ten eerste vraagt hij zich af of het gebruik van dit begrip wel kan voorzien in de vereiste afbakening. Zijns inziens geldt ten aanzien van de commanditaire vennoot niet alleen een verbod op zich extern manifesterende handelingen, maar ook op die intern gerichte handelingen die zijn aan te merken als een instructie aan de beherend vennoot, waardoor de beherend vennoot feitelijk of juridisch geen andere keuze heeft dan een dergelijke instructie op te volgen. De uitleg die thans in de rechtspraak en literatuur aan het begrip (mede)beleidsbepalen in de zin van artikel 2:248 (138) lid 7 BW wordt gegeven, heeft volgens Tervoort echter een te ruime strekking.22 Gebruik van dit begrip zou leiden tot een te ver gaande beperking van hetgeen de commanditaire vennoot thans is geoorloofd.23 Daarom zou dat zijns inziens alleen zinvol zijn als wordt aangenomen dat het begrip voor wat betreft de commanditaire vennoot een andere, striktere betekenis zou hebben. Ten tweede acht hij het gebruik van dit begrip minder geschikt gelet op het intreden en de omvang van de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot in vergelijking met de (mede)beleidsbepaler bij de kapitaalvennootschap. Artikel 2:248 (138) BW is immers slechts van toepassing in geval van faillissement van de vennootschap en voor aansprakelijkheid is naast een kwalificatie als (mede)beleidsbepaler vereist dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. De omvang van aansprakelijkheid is beperkt tot het boedeltekort, terwijl de rechter een matiging kan toepassen. Tervoort meent dan ook dat de aansprakelijkheid die op een commanditaire vennoot komt te rusten bij overtreding van het bestuursverbod aanzienlijk zwaarder is dan het lot dat de (mede)beleidsbepaler treft.24

Het laatste argument van Tervoort heeft mijns inziens enigszins aan kracht verloren naar aanleiding van het Katterug-arrest. Echter, niet in de mate die Stokkermans ons voorhoudt. Hij schrijft: ‘ook voor andere aspecten van de aansprakelijkheid van een commanditaire vennoot (verboden gedragingen, bewijslastverdeling, omvang aansprakelijkheid) kan bij de feitelijk beleidsbepaler van een BV worden aangesloten. In deze benadering zit heel artikel 2:248 BW (analogisch) in de aansprakelijkheidssanctie van artikel 21 WvK “ingebakken”.’25 Thans kan de aansprakelijkheid van een commanditaire vennoot beperkter van omvang zijn, maar daarvoor zal hij bijzondere omstandigheden moeten aanvoeren, terwijl het vervolgens aan de rechter is om te bepalen of en in hoeverre die omvang wordt beperkt. Voorts hangt deze sanctie steeds als een zwaard van Damocles boven zijn hoofd, terwijl de (mede)beleidsbepaler in beginsel slechts aansprakelijkheid heeft te vrezen als de vennootschap is gefailleerd of – en dat laat Tervoort buiten beschouwing – belastingschulden/pensioenpremies onbetaald zijn gebleven, dan wel van een actieve betrokkenheid sprake is in de gevallen als bedoeld in artikel 2:207, 208 en 216 BW. Zoals ik hiervoor schreef, kan de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW hiermee niet zonder meer op één lijn worden gesteld. Bovendien vereist artikel 21 WvK slechts een verwijt ter zake het handelen van de commanditaire vennoot, dat in sommige gevallen gerechtvaardigd kan zijn, terwijl de (mede)beleidsbepaler volledig wordt gelijkgesteld aan een bestuurder. Hij kan aan aansprakelijkheid ontkomen als een onbehoorlijke taakvervulling niet komt vast te staan. Dat vraagt niet zozeer een beoordeling van het handelen an sich, als wel de wijze waarop dat handelen heeft plaatsgevonden. De WBAen WBF beperken zich voorts tot een periode van drie jaar voor de melding van betalingsonmacht respectievelijk het faillissement van de vennootschap. Ieder handelen van de commanditaire vennoot dat in strijd met artikel 20 WvK plaatsvindt, kan tot zijn aansprakelijkheid leiden, ongeacht wanneer dat handelen plaatsvond. Ten slotte is ook de matigingsbevoegdheid niet geheel gelijk. Bij de toepassing van de WBA rust die bevoegdheid bij de Ontvanger, terwijl de WBF matiging aan de rechter overlaat en slechts in een beperkt aantal gevallen toestaat. Matiging van de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot vereist (nog) nauwelijks geconcretiseerde bijzondere omstandigheden. De overeenkomst is hier met name gelegen in de omstandigheid dat de rechter ter zake een discretionaire bevoegdheid wordt toegekend. Het moge duidelijk zijn dat, ondanks het Katterug-arrest, artikel 21 WvK wezenlijk verschilt van de bestuurdersaansprakelijkheidsregelingen bij kapitaalvennootschappen en een convergentie zich moeilijk laat voorstellen.

Wat zowel Van Mourik als Tervoort mijns inziens terecht naar voren brengen, is de discrepantie tussen de betekenis van het begrip (mede)beleidsbepaler enerzijds en het handelen van de commanditaire vennoot dat strijdig is met artikel 20 lid 2 WvK anderzijds. Om met een simpel voorbeeld te beginnen: (mede)beleidsbepalers kunnen de vennootschap vertegenwoordigen, al dan niet krachtens een uitdrukkelijke volmacht. Bovendien leidt die bevoegdheid op zichzelf niet tot de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler.26 Daarvoor is vereist dat de (mede)beleidsbepaler daadwerkelijk de bestuurstaak heeft uitgeoefend. En hoewel ook één enkele handeling tot die conclusie kan leiden, zal het in de regel steeds gaan om verschillende feiten en omstandigheden die tezamen de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler rechtvaardigen. Met de introductie van de (mede)beleidsbepalende figuur heeft de wetgever ook geen ruime aansprakelijkheid beoogd; alleen bijzondere gevallen zouden onder de werking van de bepalingen waarin deze figuur is genoemd moeten vallen. De aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot staat daar haaks op, zo blijkt reeds uit de hoofdregels die de Hoge Raad in het Katterug-arrest heeft geformuleerd; de reikwijdte is juist ruim, tenzij de commanditaire vennoot bijzondere omstandigheden weet aan te voeren. Ik meen dat er wel sprake is van enige convergentie voor wat betreft de aard van het handelen: voor zowel de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler als een overtreding van het bestuursverbod is mijns inziens een actief optreden vereist. Dat alleen acht ik voor convergentie echter onvoldoende; Van Mourik en Tervoort zijn terecht kritisch over de reikwijdte van het (mede)beleidsbepaler-begrip in verhouding tot overtredingen van het bestuursverbod. Zoals ik hiervoor al aanstipte komt daar mijns inziens bij dat schuldeisers in de regel niet of onvoldoende zijn geëquipeerd – in tegenstelling tot de curator of de Ontvanger – om de vereiste feiten en omstandigheden in kaart te brengen die voor de toepassing van artikel 36 IW respectievelijk artikel 2:248 (138) BW zijn vereist. Hoewel dat wat mij betreft geen reden is om interne beleidsbemoeienis categorisch van de reikwijdte van het bestuursverbod uit te sluiten, rijst wel de vraag of het gebruik van het (mede)beleidsbepaler-begrip van enige toegevoegde waarde is om de aansprakelijkheid van commanditaire vennoten te beoordelen. Ik twijfel daar sterk aan en voel er dan ook weinig voor om het ene begrip in te wisselen voor het andere als dat niet leidt tot een oplossing van interpretatieperikelen.