3.1 De grondslagen van het recht op informatie

Zeker in de tijd dat het inzagerecht nog was opgenomen in het BW, stond het artikel min of meer op zichzelf. Voor zover er in de twintigste eeuw tot omstreeks 1980 al over een procesrechtelijke informatieplicht werd gesproken, werd het inzageartikel in het BW daar niet of nauwelijks bij betrokken. Het uitgangspunt leek te zijn dat er geen informatieplicht bestond. Bezien in het licht van de omstandigheid dat het processuele recht op informatie vooral in de bewijsrechtelijke sfeer ligt, spreekt het volgende citaat van Meijers voor zich:

De beperkte ruimte die de herroepingsgrond inhoudende dat een vonnis kan worden herroepen indien de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden (thans art. 382 sub c Rv) volgens de Regering in 1865 bood, zal misschien ook wel hebben bijgedragen aan het weinige gebruik dat van het inzagerecht is gemaakt en van het op zichzelf staan van het inzagerecht.

Pas nadat de informatieplicht zich als leerstuk in het verbintenissenrecht begon te ontwikkelen, is een soortgelijke ontwikkeling in het procesrecht ontstaan. Deze ontwikkeling is vooral op gang gebracht door de gedachte dat ook in de civiele procedure de materiële waarheid aan het licht moest komen.2 Een dergelijke zoektocht kan succesvoller eindigen als de tegenpartij er op de een of andere manier toe kan worden gebracht om ook die informatie in te brengen die haar minder welgevallig is. Met als uitgangspunt dat de materiële waarheid gevonden dient te worden, heeft de wetgever dan ook de stelling omarmd dat een partij verplicht kan worden om in het procesrecht bepaalde mededelingen te doen.3 Die wens om in een civiele procedure de materiële waarheid aan het licht te brengen, is overigens lang niet nieuw. Ledeboer schreef in 1888 dat de wetgever van 1824 van mening was dat een stuk waardoor een partij haar recht kon bewijzen, maar dat in bezit van de tegenpartij was, beschouwd moest worden als een gemeenschappelijk stuk dat afgegeven moest worden. Derden konden zelfs tot afgifte van stukken worden gedwongen indien dit kon bijdragen aan het ontdekken van de waarheid. Dat vond de wetgever rond het jaar 1824 een zaak van het hoogste belang.4 De wetgever van 1830 dacht daar al weer anders over. Die was van mening dat het zoeken van de waarheid in een civiele procedure werd begrensd door het principe dat men geen bewijsstukken bij de tegenpartij mocht zoeken. De wetgever verandert dus nog al eens van principe. Dat kan ook vrij eenvoudig omdat tot heden geen enkele wetgever, ook niet die van 1988 en 2002, in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een algemeen artikel heeft opgenomen waarin partijen verplicht worden om alle relevante informatie die zij hebben, over te leggen.5 Voor alle duidelijkheid: art. 21 en 22 Rv geven een dergelijke verplichting niet. Art. 21 Rv bepaalt alleen dat een partij de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid moet aanvoeren. Art. 22 Rv bepaalt dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen kan bevelen een toelichting te geven of bescheiden over te leggen. Beide artikelen zijn wel de eerste stappen op weg naar een algemene verplichting inzake informatieverschaffing maar zijn, ook in onderling verband en samenhang bezien, nog steeds vrij beperkt, zeker met inachtneming van art. 24 Rv, het artikel dat bepaalt dat de rechter niet buiten de door partijen aangevoerde grondslagen mag treden. Een wettelijk beginsel op algemene informatieverschaffing bestaat dus niet. De vraag rijst dan of een andere bron kan worden gevonden waaruit een informatieplicht kan worden geput.

Een dergelijke bron lijkt betrekkelijk snel gevonden te zijn in de 'eisen van een goede procesorde'.6 Eén van deze eisen is dat een procespartij ook moet letten op de belangen van de andere partij zoals de Hoge Raad in de volgende zaak heeft overwogen.7 De Rabobank Gorinchem wenst de arbeidsovereenkomst die zij met G heeft te beëindigen. Deze wens leidt tot een ontbindingsprocedure waarin G een schadevergoeding wordt toegekend. Na afloop van dit geding komt boven water dat G heeft verzwegen dat zij tijdens de ontbindingsprocedure de mogelijkheid had een nieuwe baan te accepteren bij de Rabobank Altena-Biesbosch. Zij had deze mogelijkheid niet benut. Op enig moment ontdekt de Rabobank Gorinchem een en ander en start zij een herroepingsprocedure tegen G. De Hoge Raad is van oordeel dat

Aldus kan worden geconcludeerd dat in het burgerlijk procesrecht relevante feiten niet bewust mogen worden achtergehouden. Daar waar feiten niet mogen worden achtergehouden, zie ik geen enkele reden waarom dit niet voor stukken zou behoren te gelden.

Hoe past dit in het adagium dat niemand bewijs tegen zich zelf hoeft te leveren?9 Dit adagium wordt ook in het civiele recht regelmatig gebruikt, maar zonder succes.10 Van Blommestein vond in 1885 de vraag of art. 1922 en 1923 BW in strijd waren met de regel `nemo tenetur edere contre se' zelfs weinig belangrijk. Die twee artikelen kunnen volgens hem alleen in strijd zijn met dit beginsel indien dit beginsel door een betreffende regel wet zou zijn. Die regel bestaat volgens hem niet en heeft volgens hem ook in het Romeinse recht niet bestaan. Hij vermoedt dat 'de regel' ten onrechte is afgeleid uit de hoofdregel van het bewijsrecht, toen art. 1902 BW, inhoudende dat, in zijn formulering, iemand die iets beweert, zulks ook zelf moet bewijzen.11

Een andere grondslag voor het recht op inzage is te vinden in algemene maatschappelijke ontwikkelingen, vooral de toegenomen snelheid waarmee alles gedaan moet worden. Er werd steeds meer geklaagd over de duur van de civiele procedure (en terecht klaagt men daar nog steeds over). Die lange duur werd en wordt mede veroorzaakt door de vele tussenvonnissen met daarin bewijsopdrachten. Niet elke bewijsopdracht zou nodig zijn geweest indien tijdig alle van belang zijnde stukken in het geding zouden zijn gebracht. Aldus vormen ook overwegingen van efficiency, stroomlijning, versnelling en kostenbesparing een oorzaak voor het recht op inzage.12

Ten slotte heeft ook de Hoge Raad zich niet onbetuigd gelaten. Waar Ledeboer in 1888 nog opmerkt dat de bewijsregels met zich brachten dat een nauwkeurige verdeling van de bewijslast over de partijen noodzakelijk was omdat de rechter zelf niet mocht meewerken om de werkelijke waarheid omtrent strijdige feiten te vinden, maar moest oordelen op grond van door partijen aangebracht bewijsmateriaa1,13 oordeelde de Hoge Raad in 1925 in aanzet anders. Uit het in dat jaar gewezen arrest Batava-Salomonsky kan worden afgeleid dat de Hoge Raad toen al van oordeel was dat de rechter zijn onderzoekstaak serieus mag nemen.14 In die zaak had Batava toegezegd de ontslagen commissaris Salomonsky een jaarlijkse toelage te verstrekken onder het voorbehoud dat hij na zijn vertrek de belangen van Batava niet zou schaden, een en ander ter beoordeling aan de raad van commissarissen. Op enig moment ontvangt Salomonsky de toelage niet. Hij stelt dat dit ten onrechte is. Batava stelt in de procedure niet meer dan dat de raad van commissarissen heeft geoordeeld dat hij de belangen van Batava wel degelijk heeft geschaad en dat de feiten op grond waarvan de raad tot dit oordeel is gekomen, ten processe niet ter zake doen omdat beslissend is het te goeder trouw gegeven oordeel van de raad en dat de bewijslast van het niet te goeder trouw zijn van dit oordeel op Salomonsky rust. Het hof Arnhem overweegt dat het de rechter mogelijk moet zijn om te beoordelen of de raad al dan niet te goeder trouw was bij het geven van de beslissing. Nu Batava kennis van de feiten waarop het oordeel van de raad berustte, aan de rechter heeft onthouden, heeft zij het de rechter onmogelijk gemaakt te beoordelen of inderdaad aan art. 1374 en 1375 BW-oud is voldaan. Dit oordeel wordt door de Hoge Raad in stand gelaten.15

In Van Vliet-Vricon wordt nog duidelijker gesteld dat de rechter op onderzoek mag uitgaan.16 In dat arrest overweegt de Hoge Raad dat vaagheid, duisterheid of onvolledigheid van de als grondslag van de eis gestelde feiten aan toewijzing van de vordering in de weg kan staan. De vraag of dit zo is, dient echter wel beantwoord te worden aan de hand van alles wat in de gehele procedure aan feiten naar voren is gekomen. Er is dus geen reden om dit onderzoek te beperken tot wat in de dagvaarding is vermeld. Als de eiser echter in de gehele procedure onvoldoende feiten heeft gesteld, kan

De arresten Batava en Van Vliet laten zien dat de rechter al ver voor omstreeks 1998, de tijd waarin de inlichtingencomparitie bij wijze van spreken als iets nieuws werd geïntroduceerd, een procedure een zodanige richting kon geven dat een partij eigenlijk niets anders meer kon doen dan de betreffende informatie verschaffen.17 Anders gezegd: indien het zoeken naar de materiële waarheid een klimtocht via een touw is, bestaat dit touw uit een vlechtwerk van drie strengen en wel een streng bestaande uit een zich minder lijdelijk opstellende rechter, een streng bestaande uit de verplichting die partijen hebben om stellingen nader te onderbouwen en een streng inhoudende de verplichting om inlichtingen te verschaffen (bijvoorbeeld door het overleggen van stukken), ook al zijn deze nadelig voor de partij die ze verschaft.

Tevens kan aan de hand van het voorgaande geconcludeerd worden dat het recht op inzage op drie zwaarwegende beginselen rust.18 Ten eerste het beginsel dat in een civiele procedure de materiële waarheid aan het licht moet komen. Het enkele belang op winst van de procedure is daaraan ondergeschikt. Ten tweede berust de inzageplicht op overwegingen van efficiency, stroomlijning, versnelling en kostenbesparing. Ten slotte behoort een rechter zijn werk te kunnen doen, hetgeen niet of minder goed lukt als een partij niet verplicht zou kunnen worden om ook voor haar ongunstige informatie in het geding te brengen.19

Toch kan er het nodige worden ingebracht tegen in elk geval de beginselen `gij, rechter dient op zoek te gaan naar de materiële waarheid' en 'gij, partij, dient de waarheid te vertellen'. Dit wordt ook al wel gedaan. Laat ik hier beginnen met de opmerking dat in elk geval tot het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw uit de lagere rechtspraak niet valt af te leiden dat rechters op grond van de arresten Batava-Salomonsky en Van Vliet-Vricon meer op zoek zijn gegaan naar de materiële waarheid. De ontdekking dat ook rechters op zoek konden of moesten gaan naar de materiële waarheid is pas gemeengoed geworden in de jaren negentig. Dat is eigenlijk pas recent, misschien zelfs wel zo recent dat de stelling dat rechters op zoek moeten gaan naar de materiële waarheid (nog) niet eens een zwaarwegend beginsel kan worden genoemd. Van Schaick verdedigt de stelling dat de rechter niet ambtshalve op zoek dient te gaan naar de materiële waarheid.20 Hij is van mening dat niet alleen in het materiële recht, maar ook in het procesrecht de partijautonomie voorop staat.21 In het burgerlijk procesrecht wordt de omvang van een aan de beoordeling van de civiele rechter onderworpen geschil bepaald door partijen. De rechter moet het geschil daarom beoordelen binnen de door partijen getrokken grenzen en die grenzen laten niet altijd een eigenmachtige rechterlijke zoektocht toe. Twee voorbeelden uit de genoemde oratie van Van Schaick.

In HR 25 november 2005, AU2403 wordt door alle drie rechterlijke instanties een erfdienstbaarheid aangenomen die op grond van de Overgangswet BW niet kan bestaan maar die door de ene partij is gesteld en door de andere is erkend. De rechter ging hier niet op zoek naar de materiële waarheid en dat op grond van de procesregel dat wat wordt gesteld en erkend, vast staat. Als een gewone procesregel een andere regel opzij zet, mag die opzij gezette regel misschien geen zwaarwegend beginsel worden genoemd.

Het tweede voorbeeld is te vinden in het arrest Van Mierlo-Dimopoulos.22 Daar gebeurde het tegendeel, waarbij de Hoge Raad zelfs de op ontdekkingsreis gaande rechter tot de orde heeft geroepen. Een ingebrekestelling die zich in een enorme stapel producties (waaronder de processtukken van eerdere procedures) bevond, maar waarop niet specifiek een beroep werd gedaan, werd gevonden door de rechter en de rechter maakte daarvan gebruik. Dat mocht niet van de Hoge Raad zodat een crediteur die feitelijk een ingebrekestelling had gestuurd die zich ook nog eens in het dossier bevond, de procedure verloor omdat het er rechtens voor gehouden moest worden dat geen ingebrekestelling was gestuurd.

Ik voeg hier nog een derde arrest aan toe. Cybul stelt in cassatie dat het onbegrijpelijk is dat het Hof heeft vastgesteld dat hij zich borg heeft gesteld gelet op de inhoud van de aan de achterzijde van de borgtochtakte geplaatste verklaring van een Panamese notaris. De Hoge Raad overweegt dat de klacht faalt omdat in de feitelijke instanties op deze verklaring geen beroep is gedaan.23 Opvallend is dat AG Hartkamp in zijn conclusie bij dit arrest het niet doorslaggevend noemt dat Cybul in feitelijke instanties niet heeft gewezen op hetgeen op de achterzijde van de borgtochtakte was vermeld, omdat het hem niet teveel van de feitenrechter gevraagd lijkt om het formulier van een akte, waaruit een schuld van ruim vijf miljoen dollar moet blijken en waarvan de echtheid wordt betwist, aan de voor-én achterzijde te bezien. Hij komt tot de conclusie dat dit middel daarom wel slaagt.

Drie arresten waaruit blijkt dat de rechter niet zomaar op zoek mag gaan naar die materiële waarheid. Het valt kennelijk dus wel mee met 'het maatschappelijk belang van de eerste orde dat de waarheid aan het licht komt' of 'het grote belang van de waarheidsvinding'?24 Ook uit art. 149 Rv vloeit een oorzaak voort voor het feit dat de rechter de materiële waarheidsvinding met een korreltje zout moet nemen. Hij moet namelijk ook als vaststaand beschouwen dat wat de andere partij niet voldoende heeft betwist. Indien de waarheidsvinding prioriteit zou hebben, zou al het gestelde, en zelfs meer, onderzocht moeten worden. Natuurlijk is dat niet mogelijk, maar dan dient de 'rechterlijke strijdkreet' dat de rechterlijke macht op zoek is naar de materiële waarheid misschien toch wat minder voorop te worden gesteld.25 Ten slotte mogen partijen zelf bij overeenkomst afwijken van de regels van het bewijsrecht voor zover het maar geen betrekking heeft op het bewijs van feiten, waaraan rechtsgevolgen worden verbonden die niet ter vrije bepaling van partijen staan.26 Ook hieruit blijkt dat het niet aan de rechter is om eigenmachtig er voor te zorgen dat de onderste steen boven komt.

Er valt dus het nodige in te brengen tegen de stellingen dat de rechter naar de materiële waarheid moet zoeken en dat partijen verplicht zijn om spontaan alle informatie te verschaffen, ook die informatie die voor hen minder gunstig is. Andere belangen wegen kennelijk regelmatig zwaarder. Het betreft dan bijvoorbeeld het belang van een snelle procedure, een voorspelbare procedure en een procedure tegen relatief beperkte kosten. Ik voeg aan de door Van Schaick gegeven argumenten nog toe dat ook uit een arrest als Lightning Casino,27 waar de Hoge Raad overweegt dat vooropgesteld moet worden dat de op partijen rustende verplichting om in het kader van een procedure inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen niet onder alle omstandigheden geldt en dat gewichtige redenen een weigering om aan die verplichting te voldoen kunnen rechtvaardigen, blijkt dat ultieme waarheidsvinding niet altijd het doel van de civiele procedure is. Al deze belangen en gewichtige redenen vallen volgens Van Schaick uiteindelijk in het niet bij het uitgangspunt dat partijen uiteindelijk gewoon de rechter de baas zijn. Zij bepalen in alle instanties samen wat de waarheid is.28

Van Schaick is niet de eerste die dit uitgangspunt verdedigt. Al in 1997 vond op een bijeenkomst in Leiden de meerderheid van de aanwezigen dat de stelling 'de civiele procedure behoort langs de meest doelmatige weg bij te dragen tot het vaststellen van de materiële waarheid. Iedere procespartij is in redelijkheid verplicht daaraan mee te werken, ook indien haar belang daarmee niet is gediend' te ver ging.29 Ook tijdens de op 1 november 2007 in Amsterdam gehouden vergadering van de Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Procesrecht vond menigeen dat de rechterlijke bemoeienis in vele gevallen te groot is. De vaststelling van de grens van rechterlijk activisme is misschien wel zo moeilijk dat de neiging bestaat om de rechter terug te sturen in het hok van de lijdelijkheid teneinde te voorkomen dat rechters door deze onduidelijke grens te zeer procedures gaan maken en breken.30 Een oplossing biedt dat volgens mij niet: het vinden van de grenzen van de lijdelijkheid kon wel eens net zo moeilijk zijn als het vaststellen van de grens van het rechterlijk activisme. Van der Korst merkt op dat de rechterlijke bevoegdheid tot waarheidsvinding is ingebed in een stelsel waarbij nog steeds de procespartijen, niet de rechter, de grenzen van het geschil bepalen. De transparantieplicht van procespartijen in Nederland levert volgens hem een onevenwichtig beeld op bij gebreke aan een voldoende duidelijk kader waarbinnen procespartijen over en weer gegevens in het geding moeten brengen.31 Ten slotte lijkt het erop dat het ook van belang is welke persoon schuil gaat achter 'de wetgever'. Uit par. 2.1.2 blijkt immers dat de wetgever uit het jaar 1830 en de wetgever van het ontwerp van 21 oktober 1824 een vergaande verplichting tot het overleggen van stukken 'als hoogst zedelijk en billijk' beschouwden. De wetgever van het BW van 1838 was echter huiverig om een ruime verplichting op te nemen om de bewijsmiddelen 'e domo adversarii' over te leggen. Indien fundamentele beginselen botsen, blijkt het moeilijk om oplossingen te vinden waarbij kool en geit worden gespaard.