Einde inhoudsopgave
Het inzagerecht (BPP nr. IX) 2010/3.1
3.1 De grondslagen van het recht op informatie
Mr. J.R. Sijmonsma, datum 17-05-2010
- Datum
17-05-2010
- Auteur
Mr. J.R. Sijmonsma
- JCDI
JCDI:ADS454004:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Noot E.M.M. onder HR 18 december 1925, NI 1926, p. 228-231 (N.V. Batava Margarine Fabrieken-Salomonsky). Dit arrest komt verder in deze paragraaf uitgebreid aan de orde.
In dit licht bezien is de afspraak die bij de mediationovereenkomst wordt gemaakt om alles vertrouwelijk te houden (daargelaten de houdbaarheid van een dergelijke overeenkomst), een forse stap terug. Gelukkig heeft de Hoge Raad op 10 april 2009, BG9470, geoordeeld dat niet spoedig mag worden aangenomen dat een overeenkomst een bewijsovereenkomst is, die ertoe strekt om een verklaring van een mediator als getuige in een rechtsgeding als bewijsmiddel uit te sluiten. Een enkele overeengekomen geheimhoudingsplicht wettigt nog niet de conclusie dat er een bewijsuitsluitingsovereenkomst is gesloten.
Zie W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, nr. 111 en verder. Ik zal in dit boek verder niet stilstaan bij het verschil tussen enerzijds een partij dwingen om bewijs tegen zichzelf te leveren en anderzijds van een partij verlangen om ook haar onwelgevallige informatie in te brengen. Zie daarover onder andere I. Giesen, p. 21.
Ledeboer, p. 32.
Uit Van den Reek en Van Nispen, Informatieplicht van partijen en bewijsgaring, blijkt dat in 1997 de stelling 'de civiele procedure behoort langs de meest doelmatige weg bij te dragen tot het vaststellen van de materiële waarheid. Iedere procespartij is in redelijkheid verplicht daaraan mee te werken, ook indien haar belang daarmee niet is gediend' velen te ver ging.
Zie bijvoorbeeld hof Den Haag 14 december 1979, NI 1981, 651, H.W. Wiersma, Recht op meewerking bij bewijsvoering in Effectieve rechtsbescherming en constitutionele rechtsorde, Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Tjeenk Willink Zwolle 1983, p. 77-78 en Van der Wiel, nr. 51 en verder. Waarschijnlijk anders V.C.A. Lindijer, nr. 212. In nr. 424 e.v. is Lindijer duidelijker. Daar schrijft hij dat de eis van een goede procesorde zelf geen beginsel is.
IR 19 december 2003, NI 2005, 181.
Zie overigens ook reeds HR 4 oktober 1996, NI 1998, 45 (Goosen-Goosen en Dekkers). Dit arrest wordt met grote instemming door de wetgever aangehaald in zijn MvA I, Parl. Gesch. burgerlijk procesrecht, p. 152.
Nemo tenetur edere contre se (of nemo tenetur armare adversarium contra se).
Zie ook par. 2.1.2 en de in die paragraaf genoemde arresten HR 12 juni 1953, NI 1954, 61 (bloedproefarrest) en HR 28 september 2001, NI 2002, 104 (Rowa-Hooters).
Van Blommestein, p. 72. Hij houdt zich ook aan zijn opmerking dat de vraag van weinig belang is. Hij besteedt aan het antwoord 2 pagina's en drie regels.
Aldus Van den Reek, nr. 111.
Ledeboer, p. 5.
Hoge Raad 18 december 1925, NJ 1926, p. 228 (Batava-Salomonsky).
De Hoge Raad overweegt nog dat het hof de bewijslast van de goede trouw niet bij Batava heeft gelegd, maar slechts van Salomonsky terecht geen verder bewijs heeft verlangd van een bewering die door Batava onvoldoende was weersproken. Meijers schrijft in zijn noot onder dit arrest dat de Hoge Raad weer een stap verder is op een merkwaardige weg. Volgens hem kan na dit arrest zonder twijfel geconstateerd wonden dat in de procedure een mededelingsplicht voor partijen bestaat. Deze plicht leidt ertoe dat als de rechter de overtuiging heeft, dat een partij meer van de geschilpunten afweet dan zij in haar conclusie schrijft, de rechter die conclusie als onvoldoende gemotiveerd ter zijde kan stellen.
Hoge Raad 24 mei 1957, NJ 1959, 10, m.nt. D.J.V.
Het regelmatig gehoorde verzet tegen de informatievergarende rechter die op zitting zijn lijdelijk boekje te buiten zou gaan, lijkt onvoldoende rekening te houden met in elk geval deze arresten. Ledeboer schrijft op p. 15 dat de toepassing van de lijdelijkheid des rechters ten aanzien van bewijsmateriaal volgens hem een gevolg is van de gedachte dat men meende daardoor de onpartijdigheid beter te waarborgen. Zie verder de door Van den Reek in nr 112 genoemde uitvoerige literatuur over 'rechterlijk activisme'.
Ik volg hier Lindijer, nr. 424 e.v. die van mening is dat de (eis van een) goede procesorde zelf geen beginsel van procesrecht is. Eén van de kenmerken van een beginsel is namelijk het vermogen om de vorming en wijze van toepassing van andere normen mede te bepalen. De eis dat een procedure voldoet aan de eisen van een goede procesorde, mist dat vermogen omdat die verwijzing onvoldoende zelfstandig richtinggevend is. Verwijzing naar een goede procesorde is niet meer dan een verwijzing naar een verzameling van eisen, niet naar een zelfstandig beginsel.
Zie verder ook Van der Korst e.a.
A.C. van Schaick, Het burgerlijk recht de baas? Over de verwevenheid van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, oratie, Kluwer 2009.
Hij wordt hierin niet gesteund door de minister van justitie. Deze schrijft in zijn brief van 5 februari 2007 aan de Tweede Kamer, Kamerstuk 30951, onder de nrs. 21 e.v. dat hij de gedachte van de auteurs van het rapport 'Uitgebalanceerd' onderschrijft voor zover zij als kemgedachte hebben dat de partijautonomie moet worden teruggedrongen ten gunste van de op partijen en de rechter rustende gezamenlijke verantwoordelijkheid, naar, zo begrijp ik, het vinden van de waarheid. De minister merkt wel op dat hij liever spreekt over 'eigen verantwoordelijkheid' van rechter en partijen dan over 'gezamenlijke verantwoordelijkheid'.
HR 24 juni 2005, NI 2006, 46.
1-112 19 april 1991, Rek.nr. 7744, Cybul-Towerbank International INC., niet gepubliceerd. Zie over dit arrest G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, par. 3.6.1, p. 129, Kluwer 2010.
Aldus nog steeds Van Schaick, waarbij de eerste zinsnede is uitgesproken door D. Asser in zijn jaarrede voor de NJV 'Da mini facta', MB 1999, p. 1253. De tweede zinsnede is afkomstig van de Hoge Raad en wel HR 13 september 1996, NI 1996, 731.
Zie voor een rechterlijk staaltje medeplegen aan liegen ook de 'grote leugen' praktijk onder het oude echtscheidingsrecht. Geen enkele rechter zocht zelfstandig naar het antwoord op de vraag of er inderdaad wel door de andere echtgenoot overspel was gepleegd. Van andere orde, maar voor de volledigheid: de Hoge Raad oordeelde op 27 november 1987, NI 1988, 722 nog dat degene die vervalste Chloé-parfum op de markt bracht, niet gehouden was om opgave te doen van de bron waaruit de parfums kwamen. Huydecoper schrijft in zijn conclusie onder HR 25 november 2005, AU4019 dat die rechtsopvatting toen en nu niet de zijne is omdat volgens hem die opgave-plicht bestond en bestaat.
C.H. Beekhuis, Het nieuwe Nederlandse wetsontwerp voor het bewijsrecht, Tijdschrift voor Privaatrecht 1970, p. 99.
HR 20 december 2002, NI 2004, 4.
Zie ook G.C.C. Lewin, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer, Kluwer 2008 die op p. 30, kort gezegd, betoogt dat het goed is/zou zijn indien de appelrechter buiten de grieven om oordeelt, terwijl J.L.R.A. Huydecoper in zijn bespreking van dit boek in TCR 2009, p. 87-88 hier ernstig bezwaar tegen heeft.
Aldus Van den Reek en Van Nispen, Informatieplicht van partijen en bewijsgaring.
Zie Verschoof e.a., De regiefunctie van de rechter, Boom Juridische uitgevers 2008 en mijn verslag van de vergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht over dat onderwerp in PP 2008, p. 11-14.
Van der Korst, p. 87.
Zeker in de tijd dat het inzagerecht nog was opgenomen in het BW, stond het artikel min of meer op zichzelf. Voor zover er in de twintigste eeuw tot omstreeks 1980 al over een procesrechtelijke informatieplicht werd gesproken, werd het inzageartikel in het BW daar niet of nauwelijks bij betrokken. Het uitgangspunt leek te zijn dat er geen informatieplicht bestond. Bezien in het licht van de omstandigheid dat het processuele recht op informatie vooral in de bewijsrechtelijke sfeer ligt, spreekt het volgende citaat van Meijers voor zich:
`Dit arrest doet weder een trede verder op een merkwaardige weg, waarop de H.R. zich sinds 1901 begeven heeft. ... De oude jurisprudentie van den H.R. was dat met een ontkentenis alleen gelijk te stellen was die verwering, waarbij niet bleek wat men wilde ontkennen of welk verdedigingsmiddel bedoeld werd; naast een duidelijke ontkenning behoefde echter niet de gronden der ontkenning vermeld te zijn. Wegens het verlangen van iets meer dan een duidelijke ontkenning zijn aldus arresten van Hoven vernietigd'.1
De beperkte ruimte die de herroepingsgrond inhoudende dat een vonnis kan worden herroepen indien de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden (thans art. 382 sub c Rv) volgens de Regering in 1865 bood, zal misschien ook wel hebben bijgedragen aan het weinige gebruik dat van het inzagerecht is gemaakt en van het op zichzelf staan van het inzagerecht.
Pas nadat de informatieplicht zich als leerstuk in het verbintenissenrecht begon te ontwikkelen, is een soortgelijke ontwikkeling in het procesrecht ontstaan. Deze ontwikkeling is vooral op gang gebracht door de gedachte dat ook in de civiele procedure de materiële waarheid aan het licht moest komen.2 Een dergelijke zoektocht kan succesvoller eindigen als de tegenpartij er op de een of andere manier toe kan worden gebracht om ook die informatie in te brengen die haar minder welgevallig is. Met als uitgangspunt dat de materiële waarheid gevonden dient te worden, heeft de wetgever dan ook de stelling omarmd dat een partij verplicht kan worden om in het procesrecht bepaalde mededelingen te doen.3 Die wens om in een civiele procedure de materiële waarheid aan het licht te brengen, is overigens lang niet nieuw. Ledeboer schreef in 1888 dat de wetgever van 1824 van mening was dat een stuk waardoor een partij haar recht kon bewijzen, maar dat in bezit van de tegenpartij was, beschouwd moest worden als een gemeenschappelijk stuk dat afgegeven moest worden. Derden konden zelfs tot afgifte van stukken worden gedwongen indien dit kon bijdragen aan het ontdekken van de waarheid. Dat vond de wetgever rond het jaar 1824 een zaak van het hoogste belang.4 De wetgever van 1830 dacht daar al weer anders over. Die was van mening dat het zoeken van de waarheid in een civiele procedure werd begrensd door het principe dat men geen bewijsstukken bij de tegenpartij mocht zoeken. De wetgever verandert dus nog al eens van principe. Dat kan ook vrij eenvoudig omdat tot heden geen enkele wetgever, ook niet die van 1988 en 2002, in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een algemeen artikel heeft opgenomen waarin partijen verplicht worden om alle relevante informatie die zij hebben, over te leggen.5 Voor alle duidelijkheid: art. 21 en 22 Rv geven een dergelijke verplichting niet. Art. 21 Rv bepaalt alleen dat een partij de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid moet aanvoeren. Art. 22 Rv bepaalt dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen kan bevelen een toelichting te geven of bescheiden over te leggen. Beide artikelen zijn wel de eerste stappen op weg naar een algemene verplichting inzake informatieverschaffing maar zijn, ook in onderling verband en samenhang bezien, nog steeds vrij beperkt, zeker met inachtneming van art. 24 Rv, het artikel dat bepaalt dat de rechter niet buiten de door partijen aangevoerde grondslagen mag treden. Een wettelijk beginsel op algemene informatieverschaffing bestaat dus niet. De vraag rijst dan of een andere bron kan worden gevonden waaruit een informatieplicht kan worden geput.
Een dergelijke bron lijkt betrekkelijk snel gevonden te zijn in de 'eisen van een goede procesorde'.6 Eén van deze eisen is dat een procespartij ook moet letten op de belangen van de andere partij zoals de Hoge Raad in de volgende zaak heeft overwogen.7 De Rabobank Gorinchem wenst de arbeidsovereenkomst die zij met G heeft te beëindigen. Deze wens leidt tot een ontbindingsprocedure waarin G een schadevergoeding wordt toegekend. Na afloop van dit geding komt boven water dat G heeft verzwegen dat zij tijdens de ontbindingsprocedure de mogelijkheid had een nieuwe baan te accepteren bij de Rabobank Altena-Biesbosch. Zij had deze mogelijkheid niet benut. Op enig moment ontdekt de Rabobank Gorinchem een en ander en start zij een herroepingsprocedure tegen G. De Hoge Raad is van oordeel dat
... reeds van bedrog in de zin van art. 382, aanhef en onder a Rv., sprake is indien een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. De kantonrechter heeft klaarblijkelijk op grond van deze maatstaf geoordeeld dat G. ... ook tijdens de ontbindingsprocedure ... met het oog op de hoogte van een aan haar toe te kennen vergoeding niet had mogen verzwijgen dat zij de mogelijkheid had (vrijwel onmiddellijk) elders weer aan het werk te gaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu dit verzwegen feit van belang is voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, tot welke hoogte, aan G. een vergoeding toekwam bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst'.8
Aldus kan worden geconcludeerd dat in het burgerlijk procesrecht relevante feiten niet bewust mogen worden achtergehouden. Daar waar feiten niet mogen worden achtergehouden, zie ik geen enkele reden waarom dit niet voor stukken zou behoren te gelden.
Hoe past dit in het adagium dat niemand bewijs tegen zich zelf hoeft te leveren?9 Dit adagium wordt ook in het civiele recht regelmatig gebruikt, maar zonder succes.10 Van Blommestein vond in 1885 de vraag of art. 1922 en 1923 BW in strijd waren met de regel `nemo tenetur edere contre se' zelfs weinig belangrijk. Die twee artikelen kunnen volgens hem alleen in strijd zijn met dit beginsel indien dit beginsel door een betreffende regel wet zou zijn. Die regel bestaat volgens hem niet en heeft volgens hem ook in het Romeinse recht niet bestaan. Hij vermoedt dat 'de regel' ten onrechte is afgeleid uit de hoofdregel van het bewijsrecht, toen art. 1902 BW, inhoudende dat, in zijn formulering, iemand die iets beweert, zulks ook zelf moet bewijzen.11
Een andere grondslag voor het recht op inzage is te vinden in algemene maatschappelijke ontwikkelingen, vooral de toegenomen snelheid waarmee alles gedaan moet worden. Er werd steeds meer geklaagd over de duur van de civiele procedure (en terecht klaagt men daar nog steeds over). Die lange duur werd en wordt mede veroorzaakt door de vele tussenvonnissen met daarin bewijsopdrachten. Niet elke bewijsopdracht zou nodig zijn geweest indien tijdig alle van belang zijnde stukken in het geding zouden zijn gebracht. Aldus vormen ook overwegingen van efficiency, stroomlijning, versnelling en kostenbesparing een oorzaak voor het recht op inzage.12
Ten slotte heeft ook de Hoge Raad zich niet onbetuigd gelaten. Waar Ledeboer in 1888 nog opmerkt dat de bewijsregels met zich brachten dat een nauwkeurige verdeling van de bewijslast over de partijen noodzakelijk was omdat de rechter zelf niet mocht meewerken om de werkelijke waarheid omtrent strijdige feiten te vinden, maar moest oordelen op grond van door partijen aangebracht bewijsmateriaa1,13 oordeelde de Hoge Raad in 1925 in aanzet anders. Uit het in dat jaar gewezen arrest Batava-Salomonsky kan worden afgeleid dat de Hoge Raad toen al van oordeel was dat de rechter zijn onderzoekstaak serieus mag nemen.14 In die zaak had Batava toegezegd de ontslagen commissaris Salomonsky een jaarlijkse toelage te verstrekken onder het voorbehoud dat hij na zijn vertrek de belangen van Batava niet zou schaden, een en ander ter beoordeling aan de raad van commissarissen. Op enig moment ontvangt Salomonsky de toelage niet. Hij stelt dat dit ten onrechte is. Batava stelt in de procedure niet meer dan dat de raad van commissarissen heeft geoordeeld dat hij de belangen van Batava wel degelijk heeft geschaad en dat de feiten op grond waarvan de raad tot dit oordeel is gekomen, ten processe niet ter zake doen omdat beslissend is het te goeder trouw gegeven oordeel van de raad en dat de bewijslast van het niet te goeder trouw zijn van dit oordeel op Salomonsky rust. Het hof Arnhem overweegt dat het de rechter mogelijk moet zijn om te beoordelen of de raad al dan niet te goeder trouw was bij het geven van de beslissing. Nu Batava kennis van de feiten waarop het oordeel van de raad berustte, aan de rechter heeft onthouden, heeft zij het de rechter onmogelijk gemaakt te beoordelen of inderdaad aan art. 1374 en 1375 BW-oud is voldaan. Dit oordeel wordt door de Hoge Raad in stand gelaten.15
In Van Vliet-Vricon wordt nog duidelijker gesteld dat de rechter op onderzoek mag uitgaan.16 In dat arrest overweegt de Hoge Raad dat vaagheid, duisterheid of onvolledigheid van de als grondslag van de eis gestelde feiten aan toewijzing van de vordering in de weg kan staan. De vraag of dit zo is, dient echter wel beantwoord te worden aan de hand van alles wat in de gehele procedure aan feiten naar voren is gekomen. Er is dus geen reden om dit onderzoek te beperken tot wat in de dagvaarding is vermeld. Als de eiser echter in de gehele procedure onvoldoende feiten heeft gesteld, kan
... de rechter ambtshalve de eiser door een comparitie van partijen of door een bewijsopdracht de gelegenheid ... geven zijn stellingen met het oog op de ontvankelijkheid van zijn vordering nader te preciseren ...'.
De arresten Batava en Van Vliet laten zien dat de rechter al ver voor omstreeks 1998, de tijd waarin de inlichtingencomparitie bij wijze van spreken als iets nieuws werd geïntroduceerd, een procedure een zodanige richting kon geven dat een partij eigenlijk niets anders meer kon doen dan de betreffende informatie verschaffen.17 Anders gezegd: indien het zoeken naar de materiële waarheid een klimtocht via een touw is, bestaat dit touw uit een vlechtwerk van drie strengen en wel een streng bestaande uit een zich minder lijdelijk opstellende rechter, een streng bestaande uit de verplichting die partijen hebben om stellingen nader te onderbouwen en een streng inhoudende de verplichting om inlichtingen te verschaffen (bijvoorbeeld door het overleggen van stukken), ook al zijn deze nadelig voor de partij die ze verschaft.
Tevens kan aan de hand van het voorgaande geconcludeerd worden dat het recht op inzage op drie zwaarwegende beginselen rust.18 Ten eerste het beginsel dat in een civiele procedure de materiële waarheid aan het licht moet komen. Het enkele belang op winst van de procedure is daaraan ondergeschikt. Ten tweede berust de inzageplicht op overwegingen van efficiency, stroomlijning, versnelling en kostenbesparing. Ten slotte behoort een rechter zijn werk te kunnen doen, hetgeen niet of minder goed lukt als een partij niet verplicht zou kunnen worden om ook voor haar ongunstige informatie in het geding te brengen.19
Toch kan er het nodige worden ingebracht tegen in elk geval de beginselen `gij, rechter dient op zoek te gaan naar de materiële waarheid' en 'gij, partij, dient de waarheid te vertellen'. Dit wordt ook al wel gedaan. Laat ik hier beginnen met de opmerking dat in elk geval tot het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw uit de lagere rechtspraak niet valt af te leiden dat rechters op grond van de arresten Batava-Salomonsky en Van Vliet-Vricon meer op zoek zijn gegaan naar de materiële waarheid. De ontdekking dat ook rechters op zoek konden of moesten gaan naar de materiële waarheid is pas gemeengoed geworden in de jaren negentig. Dat is eigenlijk pas recent, misschien zelfs wel zo recent dat de stelling dat rechters op zoek moeten gaan naar de materiële waarheid (nog) niet eens een zwaarwegend beginsel kan worden genoemd. Van Schaick verdedigt de stelling dat de rechter niet ambtshalve op zoek dient te gaan naar de materiële waarheid.20 Hij is van mening dat niet alleen in het materiële recht, maar ook in het procesrecht de partijautonomie voorop staat.21 In het burgerlijk procesrecht wordt de omvang van een aan de beoordeling van de civiele rechter onderworpen geschil bepaald door partijen. De rechter moet het geschil daarom beoordelen binnen de door partijen getrokken grenzen en die grenzen laten niet altijd een eigenmachtige rechterlijke zoektocht toe. Twee voorbeelden uit de genoemde oratie van Van Schaick.
In HR 25 november 2005, AU2403 wordt door alle drie rechterlijke instanties een erfdienstbaarheid aangenomen die op grond van de Overgangswet BW niet kan bestaan maar die door de ene partij is gesteld en door de andere is erkend. De rechter ging hier niet op zoek naar de materiële waarheid en dat op grond van de procesregel dat wat wordt gesteld en erkend, vast staat. Als een gewone procesregel een andere regel opzij zet, mag die opzij gezette regel misschien geen zwaarwegend beginsel worden genoemd.
Het tweede voorbeeld is te vinden in het arrest Van Mierlo-Dimopoulos.22 Daar gebeurde het tegendeel, waarbij de Hoge Raad zelfs de op ontdekkingsreis gaande rechter tot de orde heeft geroepen. Een ingebrekestelling die zich in een enorme stapel producties (waaronder de processtukken van eerdere procedures) bevond, maar waarop niet specifiek een beroep werd gedaan, werd gevonden door de rechter en de rechter maakte daarvan gebruik. Dat mocht niet van de Hoge Raad zodat een crediteur die feitelijk een ingebrekestelling had gestuurd die zich ook nog eens in het dossier bevond, de procedure verloor omdat het er rechtens voor gehouden moest worden dat geen ingebrekestelling was gestuurd.
Ik voeg hier nog een derde arrest aan toe. Cybul stelt in cassatie dat het onbegrijpelijk is dat het Hof heeft vastgesteld dat hij zich borg heeft gesteld gelet op de inhoud van de aan de achterzijde van de borgtochtakte geplaatste verklaring van een Panamese notaris. De Hoge Raad overweegt dat de klacht faalt omdat in de feitelijke instanties op deze verklaring geen beroep is gedaan.23 Opvallend is dat AG Hartkamp in zijn conclusie bij dit arrest het niet doorslaggevend noemt dat Cybul in feitelijke instanties niet heeft gewezen op hetgeen op de achterzijde van de borgtochtakte was vermeld, omdat het hem niet teveel van de feitenrechter gevraagd lijkt om het formulier van een akte, waaruit een schuld van ruim vijf miljoen dollar moet blijken en waarvan de echtheid wordt betwist, aan de voor-én achterzijde te bezien. Hij komt tot de conclusie dat dit middel daarom wel slaagt.
Drie arresten waaruit blijkt dat de rechter niet zomaar op zoek mag gaan naar die materiële waarheid. Het valt kennelijk dus wel mee met 'het maatschappelijk belang van de eerste orde dat de waarheid aan het licht komt' of 'het grote belang van de waarheidsvinding'?24 Ook uit art. 149 Rv vloeit een oorzaak voort voor het feit dat de rechter de materiële waarheidsvinding met een korreltje zout moet nemen. Hij moet namelijk ook als vaststaand beschouwen dat wat de andere partij niet voldoende heeft betwist. Indien de waarheidsvinding prioriteit zou hebben, zou al het gestelde, en zelfs meer, onderzocht moeten worden. Natuurlijk is dat niet mogelijk, maar dan dient de 'rechterlijke strijdkreet' dat de rechterlijke macht op zoek is naar de materiële waarheid misschien toch wat minder voorop te worden gesteld.25 Ten slotte mogen partijen zelf bij overeenkomst afwijken van de regels van het bewijsrecht voor zover het maar geen betrekking heeft op het bewijs van feiten, waaraan rechtsgevolgen worden verbonden die niet ter vrije bepaling van partijen staan.26 Ook hieruit blijkt dat het niet aan de rechter is om eigenmachtig er voor te zorgen dat de onderste steen boven komt.
Er valt dus het nodige in te brengen tegen de stellingen dat de rechter naar de materiële waarheid moet zoeken en dat partijen verplicht zijn om spontaan alle informatie te verschaffen, ook die informatie die voor hen minder gunstig is. Andere belangen wegen kennelijk regelmatig zwaarder. Het betreft dan bijvoorbeeld het belang van een snelle procedure, een voorspelbare procedure en een procedure tegen relatief beperkte kosten. Ik voeg aan de door Van Schaick gegeven argumenten nog toe dat ook uit een arrest als Lightning Casino,27 waar de Hoge Raad overweegt dat vooropgesteld moet worden dat de op partijen rustende verplichting om in het kader van een procedure inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen niet onder alle omstandigheden geldt en dat gewichtige redenen een weigering om aan die verplichting te voldoen kunnen rechtvaardigen, blijkt dat ultieme waarheidsvinding niet altijd het doel van de civiele procedure is. Al deze belangen en gewichtige redenen vallen volgens Van Schaick uiteindelijk in het niet bij het uitgangspunt dat partijen uiteindelijk gewoon de rechter de baas zijn. Zij bepalen in alle instanties samen wat de waarheid is.28
Van Schaick is niet de eerste die dit uitgangspunt verdedigt. Al in 1997 vond op een bijeenkomst in Leiden de meerderheid van de aanwezigen dat de stelling 'de civiele procedure behoort langs de meest doelmatige weg bij te dragen tot het vaststellen van de materiële waarheid. Iedere procespartij is in redelijkheid verplicht daaraan mee te werken, ook indien haar belang daarmee niet is gediend' te ver ging.29 Ook tijdens de op 1 november 2007 in Amsterdam gehouden vergadering van de Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Procesrecht vond menigeen dat de rechterlijke bemoeienis in vele gevallen te groot is. De vaststelling van de grens van rechterlijk activisme is misschien wel zo moeilijk dat de neiging bestaat om de rechter terug te sturen in het hok van de lijdelijkheid teneinde te voorkomen dat rechters door deze onduidelijke grens te zeer procedures gaan maken en breken.30 Een oplossing biedt dat volgens mij niet: het vinden van de grenzen van de lijdelijkheid kon wel eens net zo moeilijk zijn als het vaststellen van de grens van het rechterlijk activisme. Van der Korst merkt op dat de rechterlijke bevoegdheid tot waarheidsvinding is ingebed in een stelsel waarbij nog steeds de procespartijen, niet de rechter, de grenzen van het geschil bepalen. De transparantieplicht van procespartijen in Nederland levert volgens hem een onevenwichtig beeld op bij gebreke aan een voldoende duidelijk kader waarbinnen procespartijen over en weer gegevens in het geding moeten brengen.31 Ten slotte lijkt het erop dat het ook van belang is welke persoon schuil gaat achter 'de wetgever'. Uit par. 2.1.2 blijkt immers dat de wetgever uit het jaar 1830 en de wetgever van het ontwerp van 21 oktober 1824 een vergaande verplichting tot het overleggen van stukken 'als hoogst zedelijk en billijk' beschouwden. De wetgever van het BW van 1838 was echter huiverig om een ruime verplichting op te nemen om de bewijsmiddelen 'e domo adversarii' over te leggen. Indien fundamentele beginselen botsen, blijkt het moeilijk om oplossingen te vinden waarbij kool en geit worden gespaard.