4.2.4.5.2 Richtlijn(historie)

Op grond van art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn is de overdracht van een goed ingevolge een overeenkomst tot koop of verkoop in commissie met een levering gelijkgesteld. Deze leveringsgelijkstelling was reeds opgenomen in art. 5 lid 2, onderdeel c Tweede Richtlijn, is in art. 5 lid 4, onderdeel c Zesde Richtlijn gehandhaafd en ongewijzigd overgenomen in art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn. De tekst van art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn voorziet uitsluitend in een leveringsgelijkstelling voor de transactie tussen de principaal en de commissionair.1 Uit de toelichting op (het nagenoeg gelijkluidende) art. 3 lid 2, onderdeel e Voorstel voor een tweede richtlijn blijkt echter dat door deze leveringsgelijkstelling twee leveringen plaatsvinden:

Dat er twee leveringen worden geacht plaats te vinden, wil overigens niet zeggen dat beide leveringen belastbaar zijn. In voormelde toelichting op art. 3 lid 2, onderdeel e Voorstel voor een tweede richtlijn wordt daar ten onrechte zonder meer van uitgegaan. Ook bij toepassing van art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn zijn de levering aan en door de commissionair slechts belastbaar indien zij onder bezwarende titel worden verricht door een als zodanig handelende belastingplichtige (zie paragrafen 4.5 en 4.6).

De achtergrond van deze leveringsgelijkstelling is gelegen in het civiele recht (van de civil law lidstaten).3 Op grond van het Nederlandse civiele recht is de overeenkomst tot aan- of verkoop in commissie een (species van een) lastgevingsovereenkomst, waarbij de commissionair kwalificeert als lasthebber en de principaal als lastgever.4 De commissionair handelt bij de uitvoering van de commissieovereenkomst in eigen naam, maar in opdracht en voor rekening van de principaal.5 In het civiele recht wordt in dat geval ook wel gesproken van ‘middellijke vertegenwoordiging’.6 Een commissionair bindt bij de aan- of verkoop van een goed als zodanig uitsluitend zichzelf en niet de principaal.7 De principaal is weliswaar economisch gezien de wederpartij van de derde, maar juridisch gezien is hij geen partij bij de aan- of verkoopkoopovereenkomst tussen de derde en de commissionair.8 Niettemin is het in Nederland mogelijk dat de eigendom van het ge- of verkochte goed direct overgaat van de principaal naar de derde of vice versa zonder het vermogen van de aankoop- of verkoopcommissionair te passeren.9 Ook in het civiele recht van andere lidstaten lijkt die mogelijkheid te bestaan.10 De leveringsgelijkstelling van art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn bewerkstelligt in dat geval een levering van goed aan en door de commissionair. Hierdoor wordt voorkomen dat er een aftrekprobleem ontstaat indien de derde en de principaal elkaar niet kennen.11 Voor het recht op btw-aftrek is immers vereist dat de afnemer beschikt over een factuur van de leverancier.12 Bovendien zorgt de leveringsgelijkstelling van art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn ervoor dat de commissionair niet genoodzaakt is om de hoogte van de commissie bekend te maken.13