A.2.9 Hoge Raad 14 februari 2014, pensioenlichaam gevestigd in Zwitserland

Belanghebbende is een naar Zwitsers recht opgerichte, in Zwitserland gevestigde stichting die een pensioenfonds beheert. Zij heeft geen vaste inrichting in Nederland. Zij is subjectief vrijgesteld van de heffing van (Zwitserse) winstbelasting. In 2005 heeft belanghebbende portfoliodividenden ontvangen van Nederlandse beursvennootschappen. Bij uitkering van deze dividenden is (per saldo) 15% Nederlandse dividendbelasting ingehouden. Belanghebbende heeft een verzoek gedaan tot teruggaaf van de geheven dividendbelasting, aangezien in het binnenland gevestigde vrijgestelde lichamen recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting. De Inspecteur heeft die teruggaaf niet verleend. Het hof heeft geoordeeld dat belanghebbende voldoet aan alle voor teruggaaf gestelde eisen, zodat teruggaaf moet worden verleend. De Hoge Raad oordeelde anders. Om voor teruggaaf van dividendbelasting in aanmerking te komen moet sprake zijn van een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan vennootschapsbelasting is onderworpen en die de uiteindelijke gerechtigde is tot de opbrengsten waarop dividendbelasting is geheven. Vaststaat dat belanghebbende niet in Nederland, noch in een andere EU-lidstaat is gevestigd. Alsdan kan niet worden geoordeeld dat belanghebbende voldoet aan alle in het nationale recht aan teruggaaf gestelde eisen.

Ook wanneer in cassatie veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van een objectieve vergelijkbaarheid van belanghebbende met een Nederlands pensioenfonds, kan dit haar niet baten. De Zwitserse autoriteiten zijn met betrekking tot de onderhavige beleggingsdividenden niet verplicht tot uitwisseling van informatie. In de verhouding tot Zwitserland ontbreekt derhalve een vergelijkbaar rechtskader voor wederzijdse bijstand als tussen EU-lidstaten. Gelet op onder andere het arrest Rimbaud van het HvJ1 is dan niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de onderhavige beperking die voortvloeit uit het weigeren van teruggaaf van dividendbelasting wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude en de noodzaak om de doeltreffendheid van fiscale controles te waarborgen. Deze beperking is geschikt om het betrokken doel te verwezenlijken en gaat niet verder dan nodig is voor het bereiken van dat doel.

Smit merkt in zijn annotatie2 op dat er in het betreffende jaar er geen mogelijkheid bestaat tot gegevensuitwisseling met Zwitserland. A-G Wattel concludeerde dat reeds vanwege dit feit de weigering om teruggaaf te verlenen gerechtvaardigd is. De Hoge Raad sluit zich hierbij aan.

Albert3 meent dat belanghebbende vanaf 1 januari 2012 recht op teruggaaf heeft van dividendbelasting ter zake van Nederlandse beursaandelen.4 De memorie van toelichting van wetsvoorstel 32536 (de goedkeuringswet) vermeldt bij artikel 26 van het verdrag: “De in het verdrag opgenomen bepaling (hierna: artikel 26) stemt overeen met de bepaling over uitwisseling van inlichtingen uit het OESO-modelverdrag 2008 en is in lijn met het Nederlandse fiscale verdragsbeleid.” De geciteerde zin suggereert dat er is voldaan aan ‘de internationale standaard op het gebied van informatie-uitwisseling’ in de zin van artikel 1a, lid 2 Uitvoeringsbeschikking DB 1965. Toch is hierover twijfel mogelijk, omdat de inlichtingenuitwisseling in artikel 26 Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 beperkt blijft tot inlichtingen op verzoek. Er zal geen spontane of automatische inlichtingenuitwisseling met Zwitserland plaatsvinden.5