5.5.4 Algemene waarborgen en de positie van individuele vermogensverschaffers

Hierboven ben ik ingegaan op de cram down mechanismen in het WCO II-voorstel. Aan de hand van twee voorbeelden heb ik mogelijke gevolgen weergegeven. In deze paragraaf ga ik nader in op de overige in het WCO II-voorstel opgenomen waarborgen voor individuele vermogensverschaffers.

Ten eerste schrijft art. 370 lid 2 sub c WCO II-voorstel voor dat de aanbieder van het pre-insolventieakkoord ook een waardering van de onderneming bijvoegt. Deze bepaling maakt niet duidelijk om welke waardering het gaat en is om die reden dus te beperkt. Volgens de concept MvT WCO II kan de waardering inhouden “de going concern-waarde, maar ook de liquidatiewaarde of enige andere vorm van waardering”.1 Omdat de aanbieder kan kiezen welke waardering hij overlegt, biedt dit tegenstemmende vermogensverschaffers weinig bescherming.

Ten tweede kan de rechtbank, op verzoek van een vermogensverschaffer van wie de rechten door het pre-insolventieakkoord worden gewijzigd, een rechter-commissaris benoemen die kan aangeven of de waardering van vorderingen van schuldeisers, de indeling in klassen of de stemprocedure naar zijn voorlopig oordeel voldoet aan de eisen die de rechtbank daaraan zou stellen bij de beoordeling van het verzoek tot algemeen verbindend verklaring van het akkoord (art. 371 WCO II-voorstel). Deze toetsing is echter slechts marginaal en ziet in beginsel niet op de waardering van de onderneming.2

Zowel in het geval dat het pre-insolventieakkoord is aangenomen als in het geval dat het akkoord is verworpen (maar desalniettemin om algemeen verbindend verklaring wordt verzocht), is – ten derde – de meest omvattende waarborg opgenomen in art. 373 lid 3 WCO II-voorstel. Art. 373 lid 3 WCO II-voorstel is een “vangnetbepaling” die beoogt te voorkomen dat akkoorden om oneigenlijke redenen algemeen verbindend worden verklaard.3 Deze bepaling bestaat uit vier gronden voor afwijzing van het pre-insolventieakkoord, die gedeeltelijk zijn gebaseerd op de reeds in de Faillissementswet opgenomen weigeringsgronden voor homologatie van een faillissementsakkoord. Ten opzichte van die weigeringsgronden is art. 373 lid 3 sub a WCO II-voorstel nieuw. Deze bepaling luidt als volgt:

Voor de beoordeling van art. 373 lid 3 sub a WCO II-voorstel geldt dat de belangen onevenredig worden geschaad als: (i) het akkoord geen ander doel dient dan het op de tegenstemmende minderheid afwentelen van het risico van de reorganisatie, (ii) geen redelijk denkend schuldeiser of aandeelhouder voor het akkoord zou hebben gestemd of (iii) de stemming over het akkoord oneerlijk is verlopen.5 Deze gronden worden in de concept MvT WCO II niet nader toegelicht maar gesteld wordt dat ze gebaseerd zijn op Chapter 11.6 Ondanks de ruime invulling die in de concept MvT WCO II aan art. 373 lid 3 sub a WCO II-voorstel wordt gegeven, bevat het WCO II-voorstel bij een tegenstemmende klasse weliswaar een variant op de best interests of creditors test (namelijk in art. 373 lid 2 WCO II-voorstel), de in paragraaf 5.3 toegelichte absolute priority rule speelt geen rol en wordt in de concept MvT WCO II niet genoemd.

In de Nederlandse literatuur is beargumenteerd dat een akkoord ook naar Nederlands recht slechts zou moeten worden gehomologeerd als het voldoet aan de eis van absolute prioriteit.7 Anderen stellen dat absolute priority juist niet noodzakelijk is omdat het dient te gaan om een redelijk en billijk akkoord waarbij de best interests of creditors test voldoende waarborg biedt.8 In het WCO II-voorstel is gekozen voor de weergegeven redelijkheidstoets waarbij de verschillende belangen van vermogensverschaffers kunnen worden afgewogen (art. 373 lid 3 sub a WCO II-voorstel). Deze toets houdt een beoordeling naar de omstandigheden van het geval in. Als de rechter wordt verzocht om een verworpen akkoord algemeen verbindend te verklaren en een beroep op art. 373 lid 2 sub c of sub d WCO II-voorstel vervolgens wordt afgewezen omdat de verwachte waarde bij vereffening van het vermogen in faillissement wordt uitgekeerd, lijkt mij de kans klein dat een rechter het verzoek alsnog afwijst op grond van art. 373 lid 3 sub a WCO II-voorstel.9 Ik zie niet in op welke in de concept MvT WCO II weergegeven maar niet nader toegelichte grondslagen van art. 373 lid 3 sub a WCO II-voorstel een verzoek tot algemeen verbindend verklaring dan dient te worden verworpen.

Het is niet eenvoudig vast te stellen wanneer zich een situatie als bedoeld in art. 373 lid 3 sub a WCO II-voorstel voordoet.10 De open norm van art. 373 lid 3 WCO II-voorstel kan daardoor tot rechtsonzekerheid leiden.11 Met Van Galen meen ik dat deze onzekerheid niet wenselijk is en dat een expliciete best interest of creditors test moet worden opgenomen.12 Dit betekent dat een individuele vermogensverschaffer altijd aanspraak moet kunnen maken op de (mogelijke) waarde bij vereffening van het vermogen in faillissement, ook in het geval dat zijn klasse voorstemt. Volgens Tollenaar kunnen er echter goede redenen zijn om aan een relatief lage uitkering onder het akkoord de voorkeur te geven boven het onzekere en trage traject zonder akkoord. Indien de meerderheid dit wenst (en dit besluit op deugdelijke wijze tot stand is gekomen), zou de rechter het oordeel van de meerderheid moeten respecteren.13

De voor art. 373 lid 3 sub a WCO II-voorstel relevante vraag over onevenredige benadeling van individuele vermogensverschaffers kan worden onderbouwd aan de hand van een vermogensvergelijking tussen de uitkering onder het akkoord en de waarde van de vermogenstitel zonder herstructurering.

De uitkering onder het akkoord is een gegeven. Hiervoor dient het voorgestelde akkoord immers als vertrekpunt. Onder het akkoord kan een uitkering in contanten volgen, of een uitkering in vermogenstitels. Zoals weergegeven in paragraaf 5.2.2, is het bij het schuldpapier nodig om een rentevoet vast te stellen.

Wat betreft het bepalen van de huidige waarde van de positie van de betreffende vermogensverschaffer geldt dat het WCO II-voorstel bepaalt dat het pre-insolventieakkoord te allen tijden kan worden aangeboden; er geldt immers geen noodzaakcriterium (zie paragraaf 5.5.2).14 Wat de waarde van allereerst de onderneming is en vervolgens de waarde van het vermogensrecht, dient door een deskundige te worden geschat. Of de belangen van individuele vermogensverschaffers onevenredig worden geschaad moet daarom per geval worden beoordeeld. Deze gedachte komt overeen met de aanbeveling van de Europese Commissie van 12 maart 2014 inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie:15