4.2.2.3 Niet volledige partijautonomie

Tussen de voornoemde twee variaties van ruimte, gerelateerd aan het geval waarin de redelijkheid en billijkheid de partijautonomie versterkt en het geval waarin zonder ogenschijnlijke wettelijke basis1 de verhouding tussen partijen aanvult, bevindt zich de variant waarbij de redelijkheid en billijkheid de ruimte van partijen fors kan inperken, maar dit terughoudend gebeurt.

Hiervan is sprake, indien het bijvoorbeeld op grond van de redelijkheid en billijkheid ontoelaatbaar zou worden geacht dat een partij zijn (contractuele) rechten uitoefent. Soms kan dit voor de andere partij wel ervaren worden als meer vrijheid, bijvoorbeeld omdat hij niet langer gebonden wordt geacht aan bepaalde verplichtingen. Hier is echter wel degelijk sprake van weinig tot minimale partijruimte, omdat de partijautonomie (de vrijheid om afspraken te maken) achteraf wordt geminimaliseerd als een contractueel recht niet uitgeoefend kan worden.2

De terughoudendheid laat de ruimte van partijen in beginsel in stand, maar zodra gemaakte afspraken niet langer afdwingbaar zijn, is de ruimte weinig tot minimaal.

Deze variant is te zien bij het leerstuk ‘misbruik van bevoegdheid’ (artikel 3:13 BW), en waar de redelijkheid en billijkheid wordt toegepast op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.

Schrage behandelt de verhouding tussen artikel 3:13BW en 6:248 lid 2 BW en komt tot de conclusie dat misbruik van bevoegdheid een species is van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.3 Daarbij merkt hij op dat, alhoewel de rechtsgeschiedenis hier wel enige aanknopingspunten voor biedt, het lastig is om de beide leerstukken van elkaar te onderscheiden. Volgens Schrage zijn de beide leerstukken dan ook niet van elkaar te scheiden.4

Het in de wettekst terug te vinden onderscheid is dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid expliciet de onaanvaardbaarheidstoets (een hoge drempel) in zich heeft. Voor wat betreft misbruik van bevoegdheid ziet Schrage met name toepassing in drie situaties: (a) het handelen met het uitsluitende doel om een ander te benadelen, (b) het handelen zonder enig belang en (c) détournement de pouvoir (het inzetten van een bevoegdheid voor een ander doel dan waar die voor is bedoeld).5 Schrage definieert misbruik van bevoegdheid dan ook als volgt:

Voor wat betreft het onderscheid komt Schrage dan ook tot de conclusie dat:

Voor wat betreft bevoegdheden die uit hun aard niet kunnen worden misbruikt geeft Schrage enkele voorbeelden, waaronder het auteursrecht.

Ondanks de twee door Schrage benoemde punten waarop de beide leerstukken zich onderscheiden, blijkt in de rechtspraak zelden van enig onderscheid. Ook op dit punt geeft Schrage enkele voorbeelden waarin de rechter overweegt dat sprake is van artikel 3:13 BW en artikel 6:248 lid 2 BW.

Een voorbeeld van misbruik van recht c.q. bevoegdheid betreft de casus geschetst in het arrest Hoge Raad 5 juni 20098. De gemeente Amsterdam (Stadsdeel Zuidoost) had een publiekrechtelijke vergunning afgegeven voor een standplaats bij de Amsterdam Arena voor het verkopen van eten en drinken. De exploitant had niet alleen deze vergunning nodig, maar ook privaatrechtelijke toestemming van het gemeentelijke grondbedrijf om zijn snackbar daadwerkelijk op die grond neer te mogen zetten (een huur-/gebruiksovereenkomst voor de grond). De gemeente weigerde echter die laatste toestemming/overeenkomst aan de exploitant te geven. De Hoge Raad was van mening dat de publiekrechtelijke vergunning impliceerde dat de exploitant zijn snackbar mocht plaatsen en exploiteren. Het weigeren van de privaatrechtelijke medewerking werd om die reden als een misbruik van bevoegdheid aangemerkt ‘tenzij sprake is van zo zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat gebruik, dat niet gezegd kan worden dat de Gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van Geschiere, niet tot die weigering heeft kunnen komen’.

Volgens de Hoge Raad waren dergelijke zwaarwegende belangen niet aan de orde. Alle belangen die de gemeente aanvoerde, had zij kennelijk als niet belemmerend geoordeeld bij het verstrekken van de publiekrechtelijke vergunning. In dezen stond volgens de Hoge Raad het misbruik van bevoegdheid vast. In dit geval beperkt de redelijkheid en billijkheid derhalve de bevoegdheid van de gemeente om de huur-/gebruiksovereenkomst te weigeren (een beperking van de contractsvrijheid).

De redelijkheid en billijkheid kan aan de zijde van een huurder zelfs in de weg staan aan een beroep op een van de fundamentele huurbeschermingsregels van een huurder. Zo bestaat de regel dat in rechte toewijzing van een beëindigingsvordering (woonruimte of 290-bedrijfsruimte9) in beginsel niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard (artikel 7:272 respectievelijk 7:295 BW). Dat het een ‘sterk recht’ betreft, blijkt onder meer uit de toelichting van de wetgever in het kader van verhuur van woonruimte10:

Als een beroep op de voornoemde regel wordt geacht misbruik van bevoegdheid (in de rechtspraktijk vaak aangeduid als ‘misbruik van recht’) te zijn aan de zijde van de huurder, dan kan een huurder zich niet met succes op deze wettelijke beschermingsregel beroepen. Dit laatste wordt bijvoorbeeld aangenomen, indien de huurder geen verweer voert tegen de rechtsgronden waarmee de verhuurder zijn vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst heeft onderbouwd. Het voeren van een hoger beroep levert de huurder in die gevallen nagenoeg geen kans op succes op, maar dient uitsluitend om de beëindiging van de huurovereenkomst (c.q. het gebruik van het gehuurde) te rekken.

Ten aanzien van 290-bedrijfsruimte, is het gevolg van misbruik van bevoegdheid c.q. recht op dit punt gecodificeerd in artikel 7:295 BW, welk artikel gelijkluidend is aan artikel 7:272 BW met uitzondering van de laatste zin “De rechter kan evenwel, indien het verweer van de huurder hem kennelijk ongegrond voorkomt, zijn toewijzend vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.”.

De wetgever heeft met deze zin buiten twijfel willen stellen dat (bij de huur van 290-bedrijfsruimte) het voeren van kennelijk ongegrond verweer misbruik van recht (bevoegdheid) oplevert11:

Er bestaat een ruime hoeveelheid aan voorbeelden waar het beroep van een huurder op een (wettelijk) recht misbruik oplevert en derhalve op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ontoelaatbaar is. In een enkel geval zelfs in die mate dat het een grond voor beëindiging van de huurovereenkomst zou kunnen opleveren. Deze discussie was bijvoorbeeld onderwerp van de uitspraak van Rechtbank Amsterdam12 inzake een huurder die zijn verhuurder bestookte met brieven en klachten en met regelmaat zijn huurpenningen niet (geheel) betaalde om de verhuurder onder druk te zetten:

Rechtbank Amsterdam acht in het voornoemde geval dat de wijze waarop de huurder gebruik maakt van zijn rechten nog geen misbruik van zijn rechten opleveren in een mate die de ontbinding rechtvaardigt (mede vanwege de houding van de verhuurder zelf), maar waarschuwt de huurder wel dat dit een mogelijkheid is als de verhuurder zijn gedrag verandert.

In de voornoemde uitspraken heeft de werking van de redelijkheid en billijkheid binnen het huurrecht geleid tot misbruik van bevoegdheid; er werd aangenomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om een beroep te doen op het betreffende recht (de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).13 Aan de zijde van de (proces)partijen bevindt zich een grote mate van vrijheid om zich te beroepen op hun recht, voortvloeiende uit de wet of uit een gesloten overeenkomst. Maar deze uitwerking van de open norm, misbruik van bevoegdheid/recht, ontneemt partijen ruimte.

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan ook een beroep op nakoming, bijvoorbeeld van de exploitatieplicht, in de weg staan. Hier ligt de focus op het beperken van de rechten van de verhuurder.

Huurders die door verhuurders worden aangesproken op hun exploitatieverplichting verweren zich regelmatig door te stellen dat exploitatie in de door hen gehuurde ruimte niet van hen gevergd kan worden. De laatste tien jaar is veel rechtspraak over dit onderwerp ontstaan, nadat de economie in 2008 verslechterde en bedrijven noodzakelijk inkrompen. In paragraaf 4.1 zijn enkele voorbeelden uit de rechtspraak gegeven.

Het kan binnen de verhouding van partijen ook andersom werken, namelijk dat het een overeengekomen verbod (in plaats van een verplichting) buiten werking stelt. Bijvoorbeeld in het geval dat in de huurovereenkomst een verbod tot onderverhuur is opgenomen. Dit is in het overgrote deel van de huurovereenkomsten (mede door de standaard ROZ-modellen) het geval. Onder omstandigheden kan een verhuurder op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) niet vasthouden aan dit verbod. De rechter zal hiertoe bezien welke belangen een verhuurder heeft bij handhaving van het verbod en welke belangen de huurder aanvoert om wel te mogen onderverhuren. De ruimte (wellicht beter: partijautonomie) voor de contracterende partijen is hier groot. De rechter zal slechts ingrijpen indien de toets van onaanvaardbaarheid wordt doorstaan. Volgens Jacobs14 zal een rechter (in het geval van bedrijfsruimteverhuur) enkel bij schrijnende gevallen, waarbij (haast) sprake is van misbruik van bevoegdheid, ingrijpen en een contractueel verbod tot onderverhuur terzijde schuiven of de weigering van de verhuurder als onredelijk bestempelen.

Dit is een wezenlijk andere toets dan wanneer in de huurovereenkomst is opgenomen dat de huurder de verhuurder om toestemming voor onderverhuur zal moeten vragen. Doorgaans wordt dit gevolgd door de toevoeging dat de verhuurder de toestemming niet op onredelijke gronden zal mogen weigeren. Nu is daarmee de onzekerheid over wat onredelijke gronden zouden zijn niet weggenomen. Maar het is wel duidelijk dat partijen als uitgangspunt hebben gekozen dat onderverhuur mogelijk zou moeten zijn. De marginale toetsing door de rechter zal nu dienen te bestaan uit een eventuele vaststelling van die onredelijkheid. Jacobs15 komt ten aanzien van de verhuur van bedrijfsruimte onder verwijzing naar enkele uitspraken tot de conclusie dat van onredelijk handelen enkel sprake is indien de weigering is gebaseerd op apert onredelijke of onjuiste bezwaren of indien de verhuurder bij zijn weigering geen aanwijsbaar redelijk belang heeft.

Het gaat in de genoemde voorbeelden om de vraag of de redelijkheid en billijkheid wel of niet dient om een recht buiten werking te stellen. Indien dat het geval is en het derhalve gaat om de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, lijkt er in beginsel veel ruimte voor partijen te bestaan (vanwege de terughoudende toepassing ervan). Er bestaat echter een mogelijkheid dat deze ruimte wordt ingeperkt. De vraag of een huurder al dan niet zijn wettelijke beroep op huurbescherming ten aanzien van de beëindiging van de huurovereenkomst (de kern van de bescherming) kan worden ontnomen, is hier een voorbeeld van.

Dat de beëindigingsbescherming buiten werking kan worden gesteld, maar dat de norm ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ een zware toets is, werd door de Hoge Raad in eerdere rechtspraak uitgemaakt. Bijvoorbeeld: HR 12 februari 196516 en 1 juli 198317. Let wel, in die beide gevallen betrof de maatstaf nog de ‘goede trouw’. De ruimte van partijen is hier derhalve in beginsel groot, in die zin dat rechten niet eenvoudig buiten werking kunnen worden gesteld.

Gevoelsmatig is de inperking van de ruimte van (proces)partijen groter waar beëindiging van het meest vrije huurregime niet mogelijk blijkt te zijn. Zo overwoog de Hoge Raad inzake een opzegging op grond van artikel 7:228 BW (ten aanzien van de huur van onbebouwde grond, waar geen sprake is van beëindigingsbescherming en/of ontruimingsbescherming) op 29 juni 201218 over de opzegging van een huurovereenkomst voor een terrein waarop de huurder outdooractiviteiten organiseerde:

Zelfs in het meest vrije huurregime, waarop ‘enkel’ artikel 7:201-7:231 BW (exclusief artikel 7:230a BW) van toepassing zijn, kan een verhuurder derhalve niet zonder meer uitgaan van volledige vrijheid bij het beëindigen van de huurovereenkomst.

In diezelfde lijn overwoog Hof ’s-Gravenhage19 inzake een huurovereenkomst die is gesloten op grond van de Leegstandwet (waardoor de huurbeëindigingsbescherming voor woonruimte goeddeels buiten werking is gesteld), dat een opzegging naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn:

Zoals aan de orde gesteld in paragraaf 3.2.4.1 vindt in de derde fase van de precontractuele fase de beoordeling van de rechter of een partij zich nog zonder enige verplichting terug kan trekken, op gelijke wijze plaats als bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Hof Arnhem past die strenge en terughoudende maatstaf die hoort bij de onaanvaardbaarheidstoets toe en komt tot het oordeel dat de gemeente zich zonder schadevergoedingsplicht mocht terugtrekken uit de huuronderhandelingen.20 Het hof verwijst in dit kader naar de rechtsregel die is opgenomen in het arrest van de Hoge Raad uit 2005 (behandeld in paragraaf 3.2.4.1):

In paragraaf 2.4.2.4 is de opvatting van Bakker22 kort aan de orde gesteld, te weten dat de redelijkheid en billijkheid geen rechterlijke beoordelingsmaatstaf is, maar (uitsluitend) een gedragsnorm tussen partijen. Ten aanzien van de precontractuele fasen ziet Bakker dus niet zozeer een ingrijpen door de rechter. Hij meent dat de wijze waarop contractsvrijheid en trouw aan het gegeven woord in de precontractuele redelijkheid en billijkheid werkzaam zijn, in hoge mate afhankelijk is van het gedrag van partijen zelf. Die partijen kunnen volgens Bakker zelf de vrijheid behouden om onderhandelingen af te breken (door rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, deugdelijke voorbehouden te maken, transparant te communiceren en tijdig af te breken) of deze vrijheid verspelen.23 Als die redenering wordt gevolg, hebben (proces)partijen altijd alle ruimte en zijn zij ook de enigen die de ruimte in kunnen perken.