Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/6.2.2:6.2.2 Juridische fusie

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/6.2.2

6.2.2 Juridische fusie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Om de gevolgen van een 403-verklaring in een fusiesituatie goed te begrijpen, zal eerst de fusieregeling kort de revue passeren.

Bij een juridische fusie verdwijnen één of meerdere rechtspersonen.1 De verkrijgende rechtspersoon blijft bestaan. Het is mogelijk dat alle bij de juridische fusie betrokken rechtspersonen verdwijnen en dat deze opgaan in een rechtspersoon die bij de fusie wordt opgericht. Er is geen sprake van inbreng.2 Aandeelhouders van verdwijnende vennootschappen verkrijgen door de fusie aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap. Daarvoor wordt het geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verhoogd.3

Op de regel dat aandelen worden toegekend in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap bestaan uitzonderingen.4 Wanneer geen aandelen in de verkrijgende vennootschap worden toegekend, lopen schuldeisers een groter risico.5 Bij de juridische fusie gaan de rechten en plichten van de verdwijnende rechtspersonen over op de verkrijgende rechtspersoon. Er is sprake van een overgang van het vermogen onder algemene titel. Schuldeisers van een verdwijnende rechtspersoon raken de vordering op de oorspronkelijke schuldenaar kwijt en worden geconfronteerd met een nieuwe schuldenaar.

De fusieprocedure is zodanig ingericht dat rekening wordt gehouden met de belangen van schuldeisers.6 In de voorbereidende fase van een fusie wordt een voorstel tot fusie7 opgesteld met een toelichting van het bestuur.8 Bij het voorstel tot fusie dient een verslag en een verklaring van de accountant9 te worden gevoegd. Het accountantsverslag en de accountantsverklaring dienen betrekking te hebben op de laatste drie jaarverslagen en jaarrekeningen van de bij de fusie betrokken rechtspersonen.10 Voornoemde stukken plus de jaarverslagen van de te fuseren rechtspersonen dienen te worden gedeponeerd bij het Handelsregister11 en dit moet vervolgens bekend worden gemaakt in een landelijk verspreid dagblad.12 Om de gevolgen van de fusie te kunnen analyseren, kunnen schuldeisers voornoemde stukken opvragen.

Na de voorbereidende fase volgt de besluitvormingsfase.13 Het besluit tot fusie wordt in het geval van een verdwijnende kapitaalvennootschap genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders.14 In geval van de verkrijgende kapitaalvennootschap wordt het besluit genomen door het bestuur, tenzij in de statuten anders is bepaald.15 Schuldeisers zijn in het geheel niet bij de besluitvorming betrokken. Indien de besluitvorming rond is, wordt een fusie geëffectueerd middels het passeren van een notariële akte.

Net als bij de vrijstellingsregeling van artikel 2:403 BW kent de fusieregeling een beschermingsregeling voor schuldeisers van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. De verzetregeling van fusie heeft model gestaan voor de verzetregeling van de vrijstellingsregeling. Deze verzetregeling is opgenomen in artikel 2:316 BW:

Artikel 2:316 BW

1.

Ten minste een van de te fuseren rechtspersonen moet, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in het volgende lid, voor iedere schuldeiser van deze rechtspersonen die dit verlangt zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Dit geldt niet, indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is.

2.

Tot een maand nadat alle te fuseren rechtspersonen de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd kan iedere schuldeiser door een verzoekschrift aan de rechtbank tegen het voorstel tot fusie in verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd. De rechtbank wijst het verzoek af, indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, en dat van de rechtspersoon niet voldoende waarborgen zijn verkregen.

3.

Voordat de rechter beslist, kan hij de rechtspersonen in de gelegenheid stellen binnen een door hem gestelde termijn een door hem omschreven waarborg te geven.

4.

Indien tijdig verzet is gedaan, mag de akte van fusie eerst worden verleden, zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is.

5.

Indien de akte van fusie al is verleden, kan de rechter op een ingesteld rechtsmiddel het stellen van een door hem omschreven waarborg bevelen en daaraan een dwangsom verbinden.

Zowel bij fusie als bij de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid treedt er een wijziging op ten aanzien van het voor verhaal beschikbare vermogen. In beide situaties ontstaat dan voor de schuldeiser de mogelijkheid om in verzet te komen. Al snel zal worden gedacht dat de positie van een schuldeiser erop vooruitgaat wanneer de schuldenaar fuseert met een andere partij. Schuldeisers zullen zich na de fusie kunnen verhalen op een groter vermogen, namelijk het vermogen van de samengevoegde vennootschappen.16 Dit betekent echter niet automatisch dat de positie van de schuldeiser verbetert. Weliswaar wordt het vermogen uitgebreid, de groep concurrentschuldeisers kan en zal zeer waarschijnlijk toenemen.17 Vindt een fusie plaats met een financieel zwakke vennootschap dan kan de balanspositie van de sterkere vennootschap verslechteren. De fusie is nadelig voor de schuldeisers van de vennootschap die voorheen de financieel sterkste vennootschap was.18

Door een juridische fusie kan de positie van een schuldeiser (ingrijpend) veranderen. De schuldeiser van een verdwijnende rechtspersoon wordt schuldeiser van een andere schuldenaar, namelijk van de verkrijgende rechtspersoon. Een schuldeiser van de verkrijgende rechtspersoon wordt niet geconfronteerd met een andere schuldenaar. Maar het voor verhaal vatbare vermogen van zijn schuldenaar ondergaat een wijziging. Die wijziging kan vergaande consequenties hebben.19 De fusie heeft onder meer impact op de solvabiliteit van de schuldenaar,20 het gebonden kapitaal van de schuldenaar21 en de aansprakelijkheidsmogelijkheden van de schuldeiser.22 Dat leidt ertoe dat een schuldeiser – zonder dat zijn stem daarin wordt gekend, aangezien een schuldeiser als derde niet betrokken is bij de besluitvormingsfase23 – geconfronteerd kan worden met een minder aantrekkelijke schuldenaar.

In hoofdlijnen lijkt de verzetregeling bij fusie van artikel 2:316 BW op de verzetregeling bij het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid zoals opgenomen in artikel 2:404 BW. Een schuldeiser van een bij de fusie betrokken vennootschap kan een zekerheid of waarborg verlangen welke strekt tot de voldoening van zijn vordering, indien de voldoening van die vordering door de effectuering van de fusie in het gedrang komt.24 Indien een aanvullende zekerheid nodig blijkt, moet die zekerheid ex ante (voorafgaand aan de fusie) worden verleend.25 Heeft de schuldeiser reeds voldoende waarborgen die strekken tot de voldoening van zijn vordering en geeft de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon geen aanleiding om aan te nemen dat de schuldeiser na de fusie minder zekerheid zal hebben dan voorheen,26 dan hoeft hem geen (extra) zekerheid of waarborg te worden toegekend.27 In de praktijk zal verzet slechts worden gehonoreerd wanneer het gaat om een vordering zonder of beperkte waarborgen en waarbij het vermogen overgaat naar een verkrijgende rechtspersoon die insolvent is.28

De fusieregeling kent met betrekking tot de bescherming van schuldeisers nog enkele bijzondere bepalingen, zoals artikel 2:312 lid 2 sub c. In artikel 2:312 lid 2 sub c BW is ten aanzien van een selecte groep schuldeisers bepaald dat het fusievoorstel moet vermelden welke rechten of vergoedingen ingevolge artikel 2:320 BW ten laste van de verkrijgende rechtspersoon worden toegekend aan degenen die, anders dan als (lid of) aandeelhouder, bijzondere vermogensrechten29 hebben jegens de verdwijnende rechtspersonen.30 Zij dienen een gelijkwaardig recht te verkrijgen in de verkrijgende rechtspersoon. Zo niet, dan hebben zij recht op een schadeloosstelling.31 Wanneer de fusie tot stand komt, vervallen de bijzondere rechten. De bijzonder rechthebbenden verkrijgen het gelijkwaardige recht zoals is overeengekomen, of een schadeloosstelling welke ingevolge artikel 2:320 lid 2 BW is bepaald vanaf het tijdstip dat wordt vermeld in het fusievoorstel. Of schuldeisers die een bij een fusie betrokken rechtspersoon kunnen aanspreken op basis van een 403-verklaring kunnen worden aangemerkt als bijzonder rechthebbenden, lijkt in eerste instantie niet het geval te zijn. De huidige opvatting is dat schuldeisers met een 403-vordering een vorderingsrecht – zijnde een zelfstandig vermogensrecht – hebben welk recht niet als een bijzonder recht wordt aangemerkt. Zou het recht dat voortvloeit uit een 403-verklaring als een niet overdraagbaar vermogensrecht kwalificeren, dan dient bij fusie rekening te worden gehouden met de werking van artikel 2:312 lid 2 sub c BW.

Naast bovenstaande mogelijkheid biedt de fusieregeling schuldeisers nog een andere mogelijkheid die bij de verzetregeling bij de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ontbreekt. Is sprake van een rechtshandeling die kwalificeert als een fusie,32 dan kunnen schuldeisers33 die rechtshandeling vernietigen.34 Over de vraag of de mogelijkheden van verzet en vernietiging naast elkaar bestaan, is een discussie gevoerd in de literatuur.35 Omdat de gronden voor verzet en de gronden voor vernietiging van elkaar verschillen, zien beide regelingen op bescherming in verschillende situaties. Daaruit kan voorzichtig de conclusie worden getrokken dat beide middelen naast elkaar bestaan.36 Vernietiging is nog mogelijk wanneer de termijn van verzet al is verstreken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.