6.4 Schikking en de vrijstellingsregeling van artikel 2:403 BW

De regels van hoofdelijkheid lijken te impliceren dat er sprake is van evenveel zelfstandige vorderingsrechten als dat er schuldenaren zijn. Wanneer een schuldeiser een vordering heeft op een vrijgestelde rechtspersoon en op de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde, zijn deze vorderingsrechten alleen met elkaar verbonden voor zover de regels van hoofdelijkheid dat voorschrijven. Dat brengt met zich dat wanneer de met de vorderingsrechten corresponderende schuld wordt voldaan, alle vorderingsrechten ten aanzien van die schuld tenietgaan. Wordt een schuld voor een deel voldaan, dan raakt dit alle vorderingsrechten gelijkelijk, voor een even groot deel. Vaak wordt een vordering slechts voor een deel voldaan wanneer partijen tot een schikking komen. In deze paragraaf zal de schikking in samenloop met het 403-regime centraal staan. Het zal duidelijk worden dat de hoofdelijke aansprakelijkheid hier voor ongewenste verassingen kan zorgen als de betrokken partijen niet beducht zijn op de werking van de regels inzake hoofdelijkheid.

In een 403-verklaring dient de rechtspersoon die de betreffende verklaring afgeeft zich hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor schulden van de vrij te stellen rechtspersoon. Dat brengt met zich dat de reguliere regels inzake hoofdelijkheid van toepassing zijn op de verhouding tussen de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeert, de vrijgestelde rechtspersoon en de schuldeiser. De toepasselijke wettelijke regels inzake pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid worden via de hoofdelijkheid als het ware geïncorporeerd in de vrijstellingsregeling. Deze regels hebben een bepalende invloed op de verbintenisrechtelijke gevolgen van een 403-verklaring. De toepasselijke regels inzake hoofdelijke verbondenheid en het bestaan van pluraliteit van schuldenaren zijn neergelegd in artikel 6:6 BW tot en met 6:14 BW:

Volgens artikel 6:7 BW heeft een schuldeiser tegenover iedere hoofdelijke schuldenaar een recht op nakoming van de gehele prestatie. Wanneer één van de hoofdelijke verbonden schuldenaren van zijn schuld af wil door middel van het treffen van een schikking met de schuldeiser dan zal hij zich moeten realiseren dat hij ook in een verhouding staat ten opzichte van de andere hoofdelijk schuldenaren. Anders kan hij voor vervelende verrassingen komen te staan.

De term ‘schikking’ kan overigens verwarring scheppen. Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen een schuldwijziging of een schuldvernieuwing. Deze verschillende juridische kwalificaties leiden tot verschillen in de onderlinge verhoudingen van de betrokken partijen.1

Uit het samenstel van voormelde bepalingen volgt de hoofdregel dat wanneer een prestatie door twee of meer schuldenaren is verschuldigd, deze schuldenaren ieder voor gelijke delen verbonden zijn (art. 6:6 lid 1 BW). Is een prestatie echter ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van eenzelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden (art. 6:6 lid 2 BW). De hoofdelijke verbondenheid van zowel de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde als de vrijgestelde rechtspersoon vloeit voort uit de eenzijdige 403-verklaring die de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde heeft afgelegd.

Bij hoofdelijke verbondenheid is het uitgangspunt dat de vorderingsrechten van de schuldeiser jegens ieder van de schuldenaren een zelfstandig karakter hebben.2 Dit brengt met zich dat het lot van het ene vorderingsrecht het andere vorderingsrecht niet beïnvloedt, tenzij uit de wet anders voortvloeit.3 In dat opzicht is artikel 6:7 lid 2 BW een belangrijke bepaling. De schuldeiser heeft de vrijheid om zelf te kiezen welke schuldenaar hij aanspreekt.4 Indien één van de hoofdelijk schuldenaren betaalt, dan zijn de overige schuldenaren in dezelfde mate jegens de schuldeiser bevrijd.5 Wanneer een hoofdelijke schuldenaar de schuldeiser betaalt, kan hij dit op basis van de interne verhouding op de andere hoofdelijke schuldenaar verhalen. Zowel op basis van regres6 als op basis van subrogatie7 kan de hoofdelijk schuldenaar die (een deel van) de schuld heeft voldaan een bijdrage vorderen van zijn medeschuldenaren voor het gedeelte dat ieder van hen in de onderlinge verhouding tussen de schuldenaren aangaat.8

Wordt een schikking getroffen dan doet een schuldeiser geheel of gedeeltelijk afstand van zijn vorderingsrecht jegens de schuldenaar die bij die schikkingsovereenkomst is betrokken.9 Het is van belang om na te gaan hoe die overeenkomst juridisch kan worden gekwalificeerd om te bepalen in welke mate de schuldenaar wordt bevrijd van hoofdelijke verbondenheid. Een schikking kan kwalificeren als schuldwijziging, kwijtschelding of als schuldvernieuwing. Van kwijtschelding is sprake wanneer afstand van een vordering wordt gedaan ‘om niet’.10 Wordt namelijk een nieuwe, andere tegenprestatie verlangd, dan wordt er afstand gedaan ‘om baat’. Er wordt een nieuwe verbintenis aangegaan. Er ontstaat een nieuwe schuld en dus is sprake van schuldvernieuwing.11 Wordt de oorspronkelijke verbintenis niet vervangen door een andere tegenprestatie,12 dan wordt gesproken van een schuldwijziging.13 Of een schikking leidt tot kwijtschelding, schuldvernieuwing of schuldwijziging zal in ieder concreet geval moeten worden beoordeeld. Wanneer een schikkingsovereenkomst op dat vlak niet duidelijk is, zal deze moeten worden uitgelegd. In dat geval spelen de bedoelingen van partijen een belangrijke rol.14

Om de verhouding tussen de hoofdelijk verbonden schuldenaren vast te kunnen stellen, is relevant dat voornoemde analyse wordt gemaakt. Voor die verhouding is het relevant of bestaande verbintenissen tenietgaan of blijven voortbestaan en of de door de schuldenaar geleverde prestatie valt aan te merken als nakoming van de oorspronkelijke verbintenis.

Kwijtschelding en schuldvernieuwing leiden tot het tenietgaan van de oorspronkelijke verbintenis. Die verbintenis kan dan niet meer door de hoofdelijk schuldenaren worden nagekomen. Bij een schuldwijziging is dit niet het geval. De oorspronkelijke verbintenis blijft bestaan (in gewijzigde vorm) en deze kan nog steeds door de hoofdelijk verbonden schuldenaren worden nagekomen. Indien een schikking bestaat uit een gedeeltelijke kwijtschelding, dan gaat de oorspronkelijke verbintenis deels teniet. Wordt het resterende deel voldaan dan zijn tevens alle andere hoofdelijk verbonden schuldenaren voor dat deel bevrijd van hun verlichting jegens de schuldeiser.15 Het feit dat een schikkingsovereenkomst kan kwalificeren als vaststellingsovereenkomst kan een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een schuldvernieuwing of een schuldwijziging.16

Een ander belangrijk aspect bij het treffen van een schikking is de beantwoording van de vraag wie partij zijn bij een schikkingsovereenkomst of namens wie of ten gunste van wie de overeenkomst wordt aangegaan. Om dit te kunnen beoordelen, komt het wederom aan op de uitleg van de overeenkomst. Indien de overeenkomst geen duidelijkheid biedt, zullen de partijbedoelingen moeten worden meegenomen. Een cruciale vraag is dan of de betrokken partijen de schuldvernieuwing of schuldwijziging ook wilden laten gelden ten aanzien van de andere schuldenaren.17

Op basis van artikel 6:9 lid 1 BW is een schuldenaar bevoegd om namens zichzelf en namens de overige schuldenaren een aanbod tot afstand om niet te aanvaarden. Vervolgens geldt de algemene bepaling van artikel 6:160 lid 2 BW, inhoudende dat het aanbod door de overige schuldenaren wordt geacht te zijn aanvaard wanneer de schuldenaren van het aanbod kennis hebben genomen en het niet onverwijld hebben afgewezen. Ten aanzien van schuldvernieuwing en schuldwijziging geldt artikel 6:160 lid 2 BW niet en dus zal een schuldvernieuwing of een schuldwijziging, die zich tevens tot andere hoofdelijk verbonden schuldenaren richt door hen moeten worden aanvaard.18 Is sprake van inbetalinggeving, dan worden de overige schuldenaren daardoor bevrijd op grond van artikel 6:7 lid 2 BW. Aanvaarding is in dat geval weer niet vereist.

Wanneer de schuldvernieuwing of de schuldwijziging niet is gericht tot alle hoofdelijk verbonden schuldenaren, maar slechts tot de schuldenaar die de overeenkomst met de schuldeiser is aangegaan, dan leidt die schuldvernieuwing of die schuldwijziging niet tot een wijziging en/of vermindering van het vorderingsrecht dat de schuldeiser heeft ten opzichte van de overige schuldenaren. Dit vloeit voort uit de hoofdregel dat de vorderingsrechten zelfstandig zijn. Dit uitgangspunt leidt dus slechts uitzondering wanneer bewust overeen wordt gekomen dat de getroffen schikking ook geldt ten opzichte van de overige hoofdelijk verbonden schuldenaren of wanneer de schuldeiser bewust zijn vorderingen op de overige hoofdelijk verbonden schuldenaren vermindert.19 Gebeurt dit niet, dan behoudt de schuldeiser ongeacht de schikking zijn volledige vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren.

Of een schuldvernieuwing of de schuldwijziging al dan niet is gericht tot alle hoofdelijk verbonden schuldenaren, heeft niet alleen gevolgen voor de verhouding tussen de hoofdelijk verbonden schuldenaren en de schuldeiser. Wanneer een van de hoofdelijk verbonden schuldenaren met de schuldeiser een schikking treft die alleen betrekking heeft op zichzelf, dan is de daarin vervatte afstand of schuldwijziging niet van invloed op de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijke medeschuldenaren.20 Hierdoor kan een schuldenaar die tegenover de schuldeiser is bevrijd, nog steeds door de medeschuldenaren worden aangesproken. Zeer waarschijnlijk is dit niet de bedoeling van de schuldenaar die een schikking heeft getroffen met de schuldeiser en dit zal een vervelende verrassing achteraf kunnen vormen. Dit is het punt waar de kwalificatie van de getroffen schikking om de hoek komt kijken. Voor de beantwoording van de vraag voor welk deel van zijn bijdrageplicht de schuldenaar die een schikking trof met de schuldeiser alsnog kan worden aangesproken, dient de schikking te worden gekwalificeerd. Is er sprake van schuldvernieuwing en voldoet de schuldenaar die de schikking trof die nieuwe schuld dan wordt daarmee de oude schuld in het geheel niet gedelgd. De schuldeiser kan de oorspronkelijke vordering nog steeds geheel verhalen op de overige hoofdelijk verbonden schuldenaren die op hun beurt regres kunnen nemen op de schuldenaar die de schikking trof.21 Indien een schuldenaar met een schuldeiser overeenkomt dat de schuldeiser hem de gehele vordering zal kwijtschelden en deze kwijtschelding alleen die schuldenaar aangaat, dan behoudt de schuldeiser de volledige zelfstandige vorderingsrechten ten opzichte van de overige schuldenaren. Wordt de vordering alsnog bij de overige schuldenaren geïncasseerd, dan is ook in die situatie regres mogelijk jegens de schuldenaar die kwijtschelding ontving van de schuldeiser. Komt een van de hoofdelijk verbonden schuldenaren een schuldwijziging overeen, dan geldt eveneens dat dit geen invloed heeft op de vorderingsrechten jegens de andere schuldenaren. Maar wanneer sprake is van een schuldwijziging geldt wel dat, wanneer de gewijzigde prestatie wordt voldaan, dit tot een (gehele of gedeeltelijke) bevrijding leidt van de overige schuldenaren ten opzichte van de schuldeiser. De reden daarvoor is dat die voldoening valt aan te merken als een (eventueel gedeeltelijke) nakoming van de oorspronkelijke verbintenis.22

Vorenstaande leidt tot de volgende conclusies. Een schuldeiser zal gebaat zijn bij een overeenkomst waarbij schuldvernieuwing wordt overeengekomen voor zover deze niet alle hoofdelijk gebonden schuldeisers aangaat. Naast het bedrag dat hij met deze schikking van de schuldenaar met wie hij de schikking trof incasseert, kan hij de overige schuldenaren nog eens voor de gehele oorspronkelijke vordering aanspreken. Bij een schuldwijziging die niet alle hoofdelijk gebonden schuldenaren aangaat, kan de schuldeiser niet méér incasseren dan de oorspronkelijke vordering. Voor schuldenaren die niet bij de schikking zijn betrokken, heeft een schikking in beginsel positieve noch negatieve gevolgen.23 Indien de schuldeiser hen aanspreekt voor een deel van de schuld dat groter is dat hen aangaat dan kunnen zij door middel van regres verhaal nemen op de schuldenaar die een schikking trof. Een schikking waarbij de overige schuldenaren niet zijn betrokken zal voor de schikkende schuldenaar zelden een voordeel opleveren.24 Jegens de schuldenaar zal het schikkingsbedrag voldaan moeten worden en jegens de overige schuldenaren zal hij nog steeds voor het deel op moeten draaien waarvoor hij sowieso al binnen de onderlinge verhouding aansprakelijk was.

Om een goede schikking te treffen, is de beste oplossing om alle hoofdelijk verbonden schuldenaren bij de schikking te betrekken. Indien een schuldenaar toch op individuele basis een schikking met de schuldeiser wenst te treffen en wil voorkomen dat hij later wordt geconfronteerd met een regresvordering, dan biedt artikel 6:14 BW een handreiking. Artikel 6:14 BW geeft aan dat de schuldeiser zich zal verplichten om de overige schuldenaren niet aan te spreken voor het deel van de schuld voor zover dat de schuldenaar aanging met wie hij een schikking heeft getroffen. Deze schuldvermindering dient een ter regresvordering jegens de schuldenaar met wie een schikking is getroffen te voorkomen. Uiteraard moet wel bij het aangaan van de schikking aan deze mogelijkheid worden gedacht en ook dient de schuldeiser deze verplichting na te komen.25

Het moge duidelijk zijn dat niet met een harde regel kan worden vastgesteld wat de gevolgen van een schikking bij hoofdelijke aansprakelijkheid zijn. De inhoud van de schikkingsovereenkomst en de bedoelingen van partijen zijn daarvoor steeds van doorslaggevend belang. Duidelijk is in ieder geval dat schikken bij hoofdelijke verbondenheid nog een behoorlijk ingewikkelde aangelegenheid is. Zonder juridische bijstand kan dat welhaast alleen bij toeval goed gaan. Hoofdelijk verbonden schuldenaren zullen zich de gevaren van schikken zelden realiseren. Schuldenaren die zich niet eens bewust zijn van het feit dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid zullen al helemaal niet snel bij deze problemen stilstaan. Ook hier schuilt wederom een situatie van onduidelijkheid die wordt veroorzaakt door de hoofdelijke aansprakelijkheid die wordt verlangd in het kader van de groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. In de praktijk wordt deze hoofdelijke aansprakelijkheid vaker aangezien voor een garantie of een borgstelling, waarbij de vordering op de vrijgestelde rechtspersoon wordt gezien als een hoofdvordering en de mogelijkheid om de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde aan te spreken wordt gezien als de daaraan gekoppelde zekerheid.

In de praktijk loopt het treffen van een schikking in situaties waarin de groepsvrijstelling is toegepast dan ook meer dan eens onbedoeld fout af. De regels inzake hoofdelijkheid, zoals hiervoor besproken, worden onverkort toegepast. Dat een 403-verklaring een waarborgfunctie heeft, doet daaraan niets af. Ook het argument dat de Europese regelgeving in het kader van de groepsvrijstelling van een garantstelling spreekt en niet van hoofdelijke aansprakelijkheid, zal niet baten.26 Een goed voorbeeld van deze problematische materie geeft het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2015 inzake Bia Beheer.27

Bia Beheer BV (‘Bia Beheer’) was de moedervennootschap van Inalfa Mastertools BV (‘Inalfa’). Inalfa had een overeenkomst gesloten met Lentink Metaalwarenfabriek BV (‘Lentink’). Zowel Bia Beheer als Inalfa waren failliet verklaard. In het verleden waren Mastertools en Lentink overeengekomen dat Inalfa een trekstempel (persgereedschap) zou vervaardigen voor Lentink. Deze trekstempel wordt geproduceerd, maar blijkt niet goed te werken. Tussen Lentink en Inalfa ontstaat een juridisch geschil over de gebrekkige nakoming en de daardoor geleden schade. Lentink betrekt daarbij tevens Bia Beheer, omdat Bia Beheer een 403-verklaring heeft afgegeven voor haar dochtervennootschap Inalfa. Op basis van die 403-verklaring is Bia Beheer hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van Inalfa die voortvloeien uit de door Inalfa met Lentink gesloten overeenkomst. Wanneer Inalfa reeds failliet is verklaard, acht Lentink het wijs om de zaak zo spoedig mogelijk te schikken. Lentink treft met de curator van Inalfa een schikking. De curator in het faillissement van Inalfa en Lentink komen overeen dat Lentink afziet van haar vordering op Inalfa tegen een eenmalige betaling van 25.000 euro. De curator van Bia Beheer is echter niet bij deze schikking betrokken. Lentink handhaaft vervolgens de oorspronkelijke vordering (waarop wel 25.000 euro in mindering wordt gebracht) jegens Bia Beheer. De curator van Bia Beheer voert aan dat Lentink met de schikking tevens afstand heeft gedaan van haar vordering op Bia Beheer. De curator in het faillissement van Bia Beheer voert voorts aan dat de 403-vordering dekt tot zekerheid van de hoofdvordering die Lentink op Inalfa had. Nu die vordering teniet is gegaan, kan Bia Beheer ook niet meer tot betaling worden aangesproken. De Hoge Raad overweegt daartoe onder meer het volgende:28

Zoals hiervoor uiteen is gezet, is het treffen van een goede schikking bij hoofdelijke aansprakelijkheid werk voor specialisten omdat de materie complex kan zijn. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid in het kader van de vrijstellingsregeling van artikel 2:403 BW komt daar nog bij dat de zekerheid die een 403-verklaring biedt, de 403-vordering, vaak als een afhankelijk recht wordt beschouwd. Niet steeds staat helder op het netvlies dat sprake is van zelfstandige en van elkaar onafhankelijke vorderingsrechten. Dat is wellicht geen accurate perceptie, maar gezien de achtergrond en de ratio van de vrijstellingsregeling valt die misvatting wel te begrijpen.30

Het arrest inzake Bia Beheer31 is niet voor niets kritisch ontvangen. Zo schrijft Bartman onder meer:

Faber en Vermunt schrijven onder meer:

Beckman schrijft naar aanleiding van dit arrest onder meer:

De afsluitende conclusie van deze paragraaf is in lijn met deze commentaren dat het treffen van een schikking waarbij een 403-vordering in het spel is eenvoudig voor onduidelijkheden kan zorgen. Deze onduidelijkheden worden veroorzaakt door de hoofdelijke aansprakelijkheid op basis waarvan meerdere vorderingsrechten worden gecreëerd. De regels inzake hoofdelijke aansprakelijkheid maken schikkingen erg gecompliceerd. Zowel de praktijk worstelt daarmee en de geleerde literatuur is uiterst kritisch over deze ongelukkige situatie.