8.2.4 De afstand van bevoegdheid

De laatste grond in art. 2:92a/201a lid 4 BW waarop de OK een vordering moet afwijzen, is indien de uitkoper jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid de vordering in te stellen.

De term ‘afstand’ acht ik niet gelukkig. Er bestaat een onderscheid tussen afstand van recht en het bij overeenkomst ‘afzien’ van de uitoefening van bepaalde bevoegdheden.1 Afstand van recht is de rechtshandeling gericht op het doelbewust prijsgeven van een recht.2 Het prijsgegeven recht gaat daarmee teniet, althans het verdwijnt uit het vermogen van de rechthebbende.3 Het bij overeenkomst afzien van een recht heeft daarentegen in beginsel alleen verbintenisrechtelijke werking, waardoor het ‘prijsgegeven’ recht blijft bestaan.4

Met de afwijzingsgrond in art. 2:92a/201a lid 4 BW is volgens mij bedoeld het bij overeenkomst afzien van de uitoefening van het uitkooprecht. Een aandeelhouder kan namelijk geen afstand doen van zijn uitkooprecht.5 Alleen van subjectieve rechten kan iemand afstand doen.6 De bevoegdheden die een onderdeel zijn van een subjectief recht, vormen zelf geen subjectief recht.7 De bevoegdheid om over het eigendomsrecht te beschikken is bijvoorbeeld een onderdeel van het subjectieve eigendomsrecht. Ook aandeelhoudersrechten zijn, als afhankelijke rechten verbonden aan het eigendomsrecht op een aandeel, niet aan te merken als subjectieve rechten. Aandeelhouders kunnen daarom geen afstand doen van deze rechten.8

Afstand van recht is bovendien gericht op het doen verdwijnen van een recht uit het vermogen van degene die afstand doet.9 Dit geldt niet met betrekking tot de afstand van het uitkooprecht in de zin van art. 2:92a/201a lid 4 BW. Als degene jegens wie de uitkoper afstand heeft gedaan niet langer aandeelhouder is, kan hij jegens de rechtsopvolgers wederom zijn uitkooprecht uitoefenen. Het recht is in zijn vermogen gebleven en niet teniet gegaan. Dit geldt ook indien degene die afstand heeft gedaan, zijn aandelen overdraagt. Met de overdracht van de aandelen gaat ook de bevoegdheid tot uitkoop over op de verkrijger.10

Het bij overeenkomst afzien van een bevoegdheid heeft, zoals gezegd, in beginsel slechts verbintenisrechtelijke werking. De uitoefening van een recht in strijd met de overeenkomst, is daarom vennootschapsrechtelijk niettemin geldig.11 Bij de uitkoop ligt dit anders. Omdat deze vorm van ‘afstand van recht’ in de uitkoopregeling is opgenomen als afwijzingsgrond, krijgt zij meer dan een verbintenisrechtelijke werking. Een vordering in strijd met een dergelijke overeenkomst, wijst de OK wel degelijk af.

Om verwarring te voorkomen gebruik ik hierna de wettelijke term ‘afstand’.

De wetgever heeft met deze afwijzingsgrond oog gehad voor joint venture-verhoudingen.12 De partijen zullen in de meeste gevallen bij overeenkomst expliciet afstand doen van hun uitkooprecht. De afstand kan naar mijn mening echter ook impliciet uit de overeenkomst volgen.13 Zelfs uit de gedragingen of de toezeggingen van een aandeelhouder kan blijken dat afstand is gedaan van de bevoegdheid tot uitkoop. Of hiervan sprake is, moet de OK onderzoeken aan de hand van alle omstandigheden van het geval.14 Zij kan een uitkoopvordering in deze gevallen volgens mij ook afwijzen wegens misbruik van bevoegdheid, indien de uitkoper – mede gelet op zijn gedragingen of toezeggingen – in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid had kunnen komen (§ 8.4.2).

Bij overeenkomsten die voor inwerkingtreding van de algemene uitkoopregeling ex art. 2:92a/201a BW zijn gesloten, doet de vraag zich voor of afstand van het recht op uitkoop in de overeenkomst besloten ligt.15 In de uitkoopprocedure inzake Het Slachthuis Eindhoven uit 1994 beroept de gedaagde zich op een overeenkomst waaruit volgens hem volgt dat de uitkoper (impliciet) afstand van zijn bevoegdheid tot uitkoop heeft gedaan. Partijen hebben deze overeenkomst voor inwerkingtreding van de uitkoopregeling gesloten. De OK oordeelt dat er geen sprake is van afstand van bevoegdheid, omdat ‘niet valt in te zien hoe de [uitkoper] afstand kan hebben gedaan van de bevoegdheid van die niet bestaande regeling gebruik te maken’.16

De uitspraak van de OK is mijns inziens juist. Een aandeelhouder kan geen afstand doen van een bevoegdheid die niet bestaat en hij dus ook niet kent. Wel kan de OK de vordering in een dergelijk geval afwijzen wegens misbruik van bevoegdheid (§ 8.4.2).

De aandeelhouders kunnen door middel van een kettingbeding bewerkstelligen dat ook ‘nieuwe’ aandeelhouders bij overeenkomst afstand doen van hun uitkooprecht.17 Een andere mogelijkheid is om in de statuten een kwaliteitseis op te nemen, dat slechts degenen die partij zijn bij een dergelijke overeenkomst aandeelhouder kunnen zijn.18 Een algemene afstand van de bevoegdheid tot uitkoop in een statutaire bepaling acht ik daarentegen niet mogelijk.19 Dit betekent de facto een uitsluiting van het uitkooprecht in de statuten en is daarmee – net als een statutaire afwijking van de uitkoopdrempel (§ 6.3.2 sub b) – in strijd met het dwingend rechtelijk karakter van de uitkoopregeling.20

Tot op heden heeft de OK nog nooit een vordering tot uitkoop op deze grond afgewezen. De afwijzingsgrond kan naar mijn mening worden geschrapt. Er bestaat kennelijk niet alleen geen behoefte hieraan, het is bovendien niet noodzakelijk om de grond expliciet in de uitkoopregeling op te nemen. Een gedaagde kan, zoals gezegd, namelijk hetzelfde resultaat bereiken met een beroep op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW (§ 8.4.2). Een aandeelhouder die, al dan niet impliciet, afziet van zijn bevoegdheid tot uitkoop, maakt misbruik van bevoegdheid indien het tot een vordering tot uitkoop instelt.